투자자 국가소송 Investor-State Dispute Settlement

Presentation on theme: "투자자 국가소송 Investor-State Dispute Settlement"— Presentation transcript:

1 투자자 국가소송 Investor-State Dispute Settlement

2 외교적 보호(diplomatic protection)
타국의 국제위법행위로 인해 직접적으로 국가 자체에 손해를 입은 피해국가는 가해국에 대해 국가책임을 추궁할 수 있다. 반면, 국가 자신이 직접 피해를 입은 것이 아니라 국가의 구성원이 손해를 입은 결과 간접적으로 국가가 손해를 입게 되는 경우 일반국제법상 국가책임을 성립시키는 요건 이외에 추가적인 요건을 충족하는 경우 외교적 보호권을 행사하여 국가책임을 추궁할 수 있다. 외교적 보호권 : 특정 국가의 국제위법행위로 인해 외국인(私人)이 침해를 입은 경우 배상을 청구할 수 있는 국적국가의 권리 국가가 외국에 주재하고 있는 국민(재외국민)이 재류국으로부터(재류국에서가 아님) 부당한 대우를 받거나 불법하게 권리침해를 받고 있는 경우에 재류국에 대해 구제를 요구할 수 있는 권리 참고 : 헌법 제2조 2항. 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다

3 외교적 보호권의 법적 성격 국가 자체의 권리 행사요건
외교적 보호권은 국가 자체의 권리이며, 국가가 피해자인 재외국민의 권리를 대리하여 행사하는 것이 아니다. 즉, “자국 국민에 대한 손해는 국가 자신의 손해이다”라는 소위 ‘바텔의 의제＇에 입각하고 있다. 국가의 권리이므로 이를 개인이 포기할 수 없다. 그 결과 양허계약(concession) 상 소위 칼보(Calvo)조항 즉, 외국인과의 계약시 그 외국인은 주류국 국민으로 간주되며, 본국정부의 외교적 보호를 요구하지 않는다는 조항을 삽입하는 경우 국내적 구제를 이용한다는 약속이라는 측면에서는 유효하나, 만일 본국의 외교적 보호권을 배제하려는 의도라면 이는 무효이다. 행사요건 국가책임의 일반적 요건 : 국제법상 의무위반(국제위법행위 + 고의 또는 과실 + 손해의 발생), 국제의무위반행위의 국가귀속(국가기관의 행위, 사인의 행위의 포함여부) 국내구제완료의 원칙 : 외국의 행위로 자국민의 손해가 발생한 경우 사인이 그 외국의 국내법상 구제방법을 동원한 후가 아니면 본국이 외교적 보호권을 행사할 수 없다. 관련 국가의 주권 및 재판관할권을 존중하면서 사인간의 분쟁이 국제분쟁으로 확대되는 것을 방지하기 위한 원칙 자발적 관련성 : 피해자와 외국사이에 자발적이고 의식적인 또한 의도적인 관련성이 있어야 한다. 자기의 의사에 반해 외국에 연행된 경우나 불가항력에 의한 영역에 들어간 경우 이 원칙이 적용되지 않는다. 국내구제수단은 이용가능하고, 실현가능하며, 유효한 것이어야 한다. 따라서 상소가 실질적으로 쓸모없거나, 충분한 배상이 부여될 수 없는 경우, 재판관의 편견 등이 예상되는 ‘재판의 거부＇의 경우 이 원칙은 배제된다.

4 외교적 보호권의 법적 성격 행사요건 국적계속의 원칙 : 권리이익의 침해시부터 외교적 보호권을 행사할 때까지 피해자의 국적이 동일해야 한다. 강력한 외교적 보호를 구하기 위해 피해를 입은 후 국적을 고의로 변경하는 것을 방지. 국적의 진정한 관련성 : 외교적 보호권을 행사하는 국가와 피해를 입은 개인간의 국적 연결이 진정하고 유효한 것이어야 한다. 보호수단 외교적 보호의 행사를 통해 국가책임을 추구하는 것이므로 국가책임의 해제방법이 그대로 적용된다. 원상회복 : 원칙적 방법으로서 불법행위의 취소, 불법몰수재산의 반환 등 이전상태로의 회복 손해배상 : 직접손해 및 간접손해에 대한 금전배상 상징적 손해배상 사죄 또는 만족(satisfaction) : 사죄, 유감표명, 의무위반의 인정, 관련자 처벌 등의 방법으로 국제책임을 해제할 수 있다. 대항조치(countermeasures) : 타국의 국제위법행위를 중지시키거나 손해배상을 추급하기 위하여 그 당사국에 대한 국제의무를 이행하지 않는 것, 전통국제법 하에서 복구(reprisal)라 알려진 것으로 일종의 자력구제행위이다. 다만, 무력에 의한 복구는 금지된다.

5 외국인 재산의 수용 : 일반론 국가는 외국인을 국제법이 요구하는 일정 기준에 미달되지 않게 대우할 의무를 그 외국인의 국적 국가에 대해 부담하고 있다. 국가는 국제법이 제공하는 일정 최소한의 대우를 자국민에게 부여할 것을 외국 정부에 요구할 권리가 있으며, 개인은 이들 상호간의 의무에 의해 일정한 반사적 이익을 향유한다. 외국인 대우의 기준 : 국제법이 요구하는 일정기준에 따라 대우해야 하나, 그 일정기준이 무엇인가에 대해 국제최소기준과 내국민대우기준이 주장된다. 국가는 자국 영토 내에 있는 외국인 재산을 수용(expropriation) 또는 국유화(nationalization)할 수 있는 주권적 권한을 가지고 있다. 다만, 외국인 재산의 강제적 이전 또는 소유자로부터의 재산권 박탈은 일정한 요건을 충족하는 경우에 한하여 국가책임을 발생시키지 않는다. 외국인재산의의 취득은 주권정부의 행위로 이루어져야 하며, 취득하는 정부는 외국인의 본국에 의해 승인 받은 정부로서 사실상 실효적 통치를 하고 있어야 한다. 취득하는 재산은 수용하는 영역국의 관할권 내에 존재해야 하며, 취득행위 자체는 조약상 어떠한 의무에 위반하는 조치여서는 아니된다.

6 외국인 재산의 수용 재산의 개념 수용의 정의 공공목적(public purpose)
수용대상 재산 : 동산, 부동산 및 특허, 저작권 등 무체재산(지적재산) 포함 수용의 정의 국제법상 재산의 박탈 또는 취득은 그 재산에 대한 법적 권원이 영향 받지는 않는다 하더라도 국가가 그 재산의 사용이나 이익의 향유에 간섭함을 통해 발생할 수 있다(이란-미국 청구재판소) 국제법상 수용이라 함은 재산의 강제적 취득(강제적 명의이전) 뿐만 아니라, 이에는 이르지 않더라도 사용, 수익, 처분의 부당한 방해를 포함하는 개념이다. 특히 후자를 “간접/위장된/잠행성/사실상의 수용(indirect, disguised, creeping, de facto expropriation)” 또는 “수용에 상응하는 조치(measures tantamount to expropriation)”라 한다. 공공목적(public purpose) 공공목적 또는 공익은 수용의 합법성을 위한 필수요건인가? 전통국제법은 이를 필수요건으로 보고 있다. 최근 들어 이에 대해 상반되는 주장과 입장들이 뒤섞여 있어 결론을 내리기에 충분하지 않다. 1962년 UN총회 “천연자원에 대한 영구주권결의“ : 요건으로 포함 1974년 “국가의 경제적 권리, 의무헌장“ : 요건으로 불포함

7 외국인 재산의 수용 비차별(non-discrimination) 보상(compensation)
내외국인간 또는 외국인 상호간의 비차별원칙은 합법적 수용의 요건으로 간주된다. 국유화조치 또는 수용에 있어 선택적 또는 차별적 조치는 위법하다. 보상(compensation) 1938년 멕시코 : 일반적이고 비인격적 수용의 경우 충분한 보상을 지급할 국제법상 의무는 존재하지 않는다. 그러나 우리는 우리 자신의 법에 따라 충분한 방법으로 보상할 의무가 있다는 것을 인정한다. 다만 그 지급시기와 방법은 멕시코 자신의 법에 의해 결정되어야 한다. 이른바 Hull공식 : 1938년 미국 국무장관이 주장한 보상의 원칙으로 “그 어떤 정부도 신속하고 충분하고 실효적인 보상(prompt, adequate and effective) 없이는 그 목적이 무엇이든 외국인의 사유재산을 수용할 권리가 없다“ 신속성 : 보상의 시기, 충분성 : 보상의 액수, 실효성 : 보상수단으로서 피해외국인이 즉각 이용할 수 있는 통화 1962년 천연자원에 대한 영구주권결의 : 국유화 또는 수용의 경우 국가는 국제법에 따라 적절한 보상을 지급하여야 한다. 보상과 관련한 분쟁의 경우 조치를 취하는 국내구제수단을 완료하여야 한다. 그러나 국가들과 관련 타방당사자들의 합의가 있으면 분쟁해결은 중재 또는 국제재판을 통해서 이루어져야 한다. “적절한(appropriate) 보상”과 “국제법에 따라”에 대한 의미의 혼란은 있으나, 기본적으로 Hull 공식에 입각하고 있다.

8 외국인 재산의 수용 보상 1973년 천연자원에 대한 영구주권결의 : 1970년대 보상 문제에 관한 제3세계의 강력한 입장을 반영하여 “각국은 가능한 보상금액과 지급방법을 결정할 권리가 있으며, 일체의 분쟁은 그러한 조치를 수행하는 각국의 국내입법에 따라 해결하여야 한다＂고 규정 1974년 국가의 경제적 권리의무헌장 : 각국은 외국인재산의 소유권을 국유화하거나 수용하거나 이전할 권리를 가지며, 그러한 조치를 취하는 국가는 자국의 관련 법령과 적절하다고 생각되는 모든 상황을 고려하여 적절한 보상을 지급하여야 한다. 분쟁이 야기되는 경우 다른 수단을 찾기로 당사자간 합의하지 않는 한, 국유화국의 국내법에 의거하여 그리고 그 재판소에서 해결하여야 한다.” 위와 같은 제3세계의 입장에 대해 서구 선진국들은 대부분 반대의 입장에 있으며, 현재도 보상문제를 둘러싸고 입장을 달리하는 진영간 대립이 존재하고 있어, 어느 쪽이 확립된 국제법원칙이라고 말할 수 있는 상황이 아니다.

9 국제법상 투자보장 일반 외국인의 재산의 소유권을 국유화하거나 수용하는 경우, 앞서 살펴본 일반국제법상의 요건을 충족하는 경우 수용조치를 취한 국가는 국제법상 국제책임을 부담하지 않는다. 수용의 요건을 충족하지 못하는 경우 국제책임을 발생시키나, 이는 개인의 손해에 대한 책임이 아닌 상대국가의 손해에 대한 책임이다. 결국 피해자인 개인은 스스로가 수용조치를 취한 국가의 국내절차를 통해 손해를 배상받거나 여의치 않은 경우 본국에 외교적 보호를 요청하는 수 밖에 없다. 외국인 재산의 수용을 투자로 확대하여 생각해보면, 직접적 수용의 경우와 달리 국가의 특정한 정책적 결정에 의해 간접적 형태로 수용에 유사한 결과를 낳은 경우 어떠한 보호수단을 생각할 수 있을까? 자신의 본국재판소 또는 제3국 재판소에 제소 : 국가면제이론을 통해 국가는 다른 국가에 재판소에 피고로 서지 않으므로 이러한 방법은 국제법상 불가능하다. 외교적 보호권을 통한 구제 : 개별 국가의 권리이므로 개인의 입장에서 권리보호를 보장받을 수 없다. 결국 새로운 형태의 보호수단이 필요하게 되고, 본국정부와 상관없는 제3의 기구나 기관을 통한 해결방법을 고안하게 된다.

10 양자간 투자협정(BITs : Bilateral Investment treaties)
양자간 투자협정 일반론 투자확대를 위한 개발도상국(투자유치국)들의 법정비 : 일정기간 동안 수용이 없을 것임을 보장하거나 보상지급을 약속하는 국내법 제정 이러한 노력에도 불구하고 투자자 입장에서는 여전히 투자유치국에 대한 불신이 팽배하여, 본국에 대하여 양자간 투자협정을 요구하게 되고 이것이 관철된 것이 양자간 투자협정이다. 더불어 앞서 살펴본 수용에 관한 일반국제법이 불확실한 상황으로 변화되는 점이 양자간 투자협정체결을 증가시키고 있다. 종래 우호통상항해조약에 투자보장을 삽입하는 방식으로 투자에 관한 문제를 해결해왔으나, 동 조약은 무역과 해운에 주안점이 있었으므로, 투자보장에는 미흡한 점이 있었음. 1960년대 이후 각국은 외국인투자 만을 다루는 투자보장협정을 체결하여 왔으며, 이를 통하여 투자문제에 관한 기본적 법적 틀을 창설하려고 시도하고 있음. 2011년 기준 2700여개 정도의 투자협정이 체결되어 있음 한국의 경우 1970년대부터 양자간 투자협정을 도입해 왔으며, 2011년 기준 85개의 BIT를 체결하고 있음

11 양자간 투자협정(BITs : Bilateral Investment treaties)
제1조 3항 “투자자”라 함은 다른 쪽 체약당사자의 영역 안에 투자하는 어느 한쪽 체약당사자의 모든 자연인 또는 법인을 말한다. 가. “자연인”이라 함은 각각의 법에 의하여 대한민국·벨기에왕국 또는 룩셈부르크대공 국의 국적을 가진 자연인을 말한다. 나. “법인”이라 함은 회사·공공기관·당국·재단·조합·상사·시설·단체·기업 및 협회 등 대한 민국·벨기에왕국 또는 룩셈부르크대공국의 법령에 따라 설립 또는 조직된 모든 실 체를 말한다. 4. “영역”이라 함은 각각 대한민국의 영토, 벨기에왕국의 영토 또는 룩셈부르크대공국 의 영토 및 그 국가가 국제법에 따라 천연자원의 탐사와 개발을 위하여 주권적 권리 또는 관할권을 행사하는 영해의 외측 한계선에 인접한 해저 및 하층토를 포함한 수 역을 말한다.

12 양자간 투자협정(BITs : Bilateral Investment treaties)
투자의 의미는 고정되어 있지 않고 계속 발전 또는 확대되고 있다. 더욱이 BIT 체결 이전의 투자까지 적용범위를 확대할 것인가가 주로 문제되나, 최근의 경향은 투자시점과 상관없이 모든 투자를 보호하고 있다. 조약 종료 이후에도 일정기간 보호를 약속하는 규정을 두는 경우도 증가하고 있다. 예를 들어, 대한민국 정부와 벨기에-룩셈부르크 경제동맹 간의 투자의 상호증진 및 보호에 관한 협정(2011년 2월 25일 발효, 1974년 BIT는 동 협정으로 대체됨) 제 1조 1항. “투자”라 함은 어느 한쪽 체약당사자의 투자자가 다른 쪽 체약당사자의 영역 안에 직접 또는 간접 적으로 소유하거나 관리하는 모든 종류의 자산을 말하며, 특히 다음 각 목을 포함하나 이에 한정되지 아니한 다. 가. 동산·부동산 및 저당권·유치권·리스·질권 등 그 밖의 재산권 나. 회사 또는 사업체에 대한 지분·주식·회사채 및 소액형태를 포함한 그 밖의 형태의 참여와 이로부터 발생 하는 권리 또는 이익 다. 금전청구권이나 경제적 가치가 있는 계약상의 이행청구권 라. 저작권·특허권·상표권·상호권·의장·기술공정·영업비밀·노하우에 관련된 권리를 포함한 지적재산권과 영업 신용 마. 천연자원의 탐사·배양·추출 또는 이용을 위한 양허권을 포함하여 법률 또는 계약에 의하여 부여되는 경제적 가치가 있는 사업양허권 투자 또는 재투자된 자산 형태의 어떠한 변경도 그 자산의 투자로서의 성격에 영향을 미치지 아니한다.

13 양자간 투자협정(BITs : Bilateral Investment treaties)
분쟁해결 조약규정과 관련한 분쟁 : 조약규정의 해석 또는 적용과 관련하여 야기될 수 있는 분쟁은 본질이 조약 당사국간의 분쟁이므로 일반국제법 상 조약의 해석 및 적용에 관한 원칙을 통하여 해결된다. 해결방식으로 협의 또는 외교적 채널, 국제재판소, 중재재판, 조정 등이 이용될 수 있다. 투자관련 분쟁 : 개인투자자와 투자유치국 사이의 분쟁해결 원칙 : 개인투자자에 대해 우선 협의와 교섭을 통하여 분쟁을 해결할 것을 요구 교섭을 통하여 해결되지 않는 경우 의무적 중재(compulsory arbitration)를 통하여 분쟁을 해결 하도록 한다. 의무적 중재절차로 이용될 수 있는 것으로 ICSID, 국제무역법위원회(UNCITRAL) 중재절차, 합의에 의한 기타 중재기관 등이 있다. 기타 대우의 최소기준 : 대체로 공정하고 형평한 대우, 내국민 대우 원칙에 대해 규정 송금 문제 : 투자와 관련된 송금은 ‘자유로이 그리고 지체없이‘ 그리고 시장환율에 의해 자유로이 태환할 수 있는 통화로 행해져야 함을 규정. 송금할 수 있는 것은 이윤 뿐 아니라, 판매대금, 청산금, 수용에 따른 보상금 등이 포함된다. 수용으로부터의 보호 : 수용의 정당화 사유로 공공목적, 비차별적 방식, 보상의 지급, 사법심사 등에 대해 규정

14 국제투자분쟁해결센터(ICSID) 개요 1960년대 개발도상국들에 의한 영구주권이론이 수용과 보상에 관한 전통국제법을 위협하게 되자 투자가 위축되는 현상 발생 국제민간투자의 안전을 보호하기 위하여 1965년 IBRD가 “국가와 다른 국민간의 투자분쟁해결에 관한 워싱턴 협약”을 체택하여, 국제투자분쟁해결센터(International Center for the Settlement of Investment Dispute)를 설립 국가간 또는 사인간 분쟁이 아닌 “사인과 국가＂간 투자분쟁을 심리하는 기능을 담당 ICSID가 직접 중재나 조정의 역할을 하는 것이 아니라, 협약의 당사국과 협약의 당사국의 투자자 간 분쟁을 해결할 능력을 갖춘 2개의 패널(조정인 패널과 중재인 패널)을 설치하여 운영 개인이나 기업이 국적국의 외교적 보호를 통하지 않고, 직접 다른 국가를 상대로 조정이나 중재재판을 제기할 수 있다는 점에 특징이 있다. 반면 자신의 국적국 법원이나 다른 분쟁해결기관에 대한 제소권을 부인하여, 투자유치국에 대한 보호장치를 강구하고 있다.

15 국제투자분쟁해결센터 (ICSID) 관할권 중재절차 분쟁대상 : 직접적으로 ‘투자＇에 관련된 것일 것
한 체약국과 타방 체약국의 국민 간의 투자관련 분쟁일 것. 그 결과 투자자는 자신이 투자한 국가의 국적을 가져서는 아니 된다. 어느 한 국가가 체약당사국이 아닌 경우 국제투자분쟁해결센터 추가절차규칙에 따라 관할권을 행사하는 경우도 있다. 서면 동의 : 분쟁당사자들이 분쟁을 ICSID에 부탁하기로 서면으로 동의하여야 한다. 일단 동의가 있는 경우 어떠한 당사자도 일방적으로 철회할 수 없다. 사전에 부탁동의를 해 놓은 경우는 물론 사후 동의도 가능 개발도상국의 경우 투자유치를 위해 외국인투자자와의 투자분쟁은 ICSID에 부탁하여야 한다는 국내법 규정을 두는 경우도 있음 ICSID 관할권의 무조건적 수락 : 투자보장협정이나 FTA를 통해 규정하는 경우 중재절차 사무총장을 통한 분쟁부탁 중재재판소의 구성 : 분쟁당사자들이 중재인의 수에 합의하지 않으면, 각 당사자가 임명하는 한 명씩의 중재인과 당사자간 합의의 의하여 임명되는 제3의 중재인(의장)으로 구성 당사자들이 합의하는 법규칙에 따라 분쟁해결하며, 합의가 없는 경우 분쟁체약당사국의 법과 적용가능한 국제법규를 적용한다. 무조건적 분쟁해결 : 중재재판소는 법의 부존재나 모호함을 이유로 재판불능을 결정해서는 아니 된다.

16 국제투자분쟁해결센터 (ICSID) 중재의 효력 국내재판소는 중재판정을 배제 또는 파기할 수 없다. 중재판정의 하자
중재재판소가 적절히 구성되지 못한 경우, 중재재판소가 명백히 권한을 일탈한 경우, 재판소 구성원이 부패한 경우, 기본적인 절차규칙을 중대하게 이탈한 경우, 판정의 기초된 이유를 명시하지 않는 경우 등 다섯 가지의 경우 임시위원회(ad hoc committee)를 통하여 무효로 될 수 있다. 배타적 관할권 분쟁부탁합의에 동의하게 되면 이는 “일체의 다른 구제수단을 배제하는”것으로 간주된다. 그 결과 국내재판소는 더 이상 투자분쟁을 심리할 권한이 없으며, 압류나 기타 임시조치 역시 불가능하다. 더불어 투자자의 본국정부는 외교적 보호권을 행사할 수 없으며, ICJ에 제소하는 등 국제청구 역시 불가능하다. 중재판정의 승인과 집행 체약국은 판정을 구속력 있는 것으로 승인하고 그것이 당해 국가의 재판소의 최종판결인 것과 같이 자국 영토 내에서의 집행을 보장하여야 한다.

17 ISD 현황 출처 : UNCTAD, April 2014 RECENT DEVELOPMENTS IN INVESTORSTATE DISPUTE SETTLEMENT (ISDS)

18 ISD 현황

19 ISD 현황

20 ISD 현황

21 ISD 현황

22 ISD 현황

23 ISD의 발전 중재재판 중세 상인법(lex mercatoria)의 전통
고대 그리스 : 그리스 내 도시국가간 분쟁 해결에 중재재판 활용 중세 : 교황에 의한 중재재판 근대적 의미의 중재 : 1794년 영미우호통상항해조약(Jay조약) 1899년 국제분쟁의 평화적 해결을 위한 협약 중재재판의 특징 당사자 자치의 원칙 : 중재재판부탁합의서, 분쟁의 성질 및 쟁점, 손해배상의 범위 및 정도, 재판관의 수 및 내부구성, 재판의 준칙, 재판관의 권한, 절차규칙, 판결의 정족수, 사용언어, 비용, 판정의 효력 등이 당사자 합의에 의해 이루어진다. 중세 상인법(lex mercatoria)의 전통 유럽의 주요 상업지 중심으로 상인 자신들의 분쟁해결을 위한 장치를 구상 분쟁해결에 적용되는 규칙들이 당사자간 합의에 의해 결정 상인간 신뢰 또는 평판에 의한 강제력(집행) 주권국가 등장 이후 국가 이외의 어떠한 권위도 부정되면서 상인법은 각국의 국내법으로 통합되기 시작함. 그 결과 사인간 거래에서 발생하는 분쟁은 국제사법을 통한 특정국가의 국내법에 의해 해결되게 되고, 국가와 사인간 분쟁은 외교적 보호권에 근거한 분쟁해결이 국제사회에서 주를 이루게 됨 다만, 국제상거래에 있어서 상인법의 전통을 계승하여 1923년 국제상공회의소의 주도로 제네바 협약을 채택하여 사인간 분쟁에 대해 중재재판에 의하도록 하는 제도를 채택

24 ISD의 발전 ICSID 1965년 투자분쟁조정회의 : ICSID를 통해 국가와 외국 투자자간 분쟁에 중재절차를 이용하기로 합의 투자자는 주권국가와 대등한 지위에서 ICSID가 제공하는 중재절차를 이용할 수 있게 됨 다만, ICSID 절차는 국가가 이에 가입한다 하더라도 여전히 특별한 의사표시 즉, 특정 사건에 대한 ICSID의 판정이 국내적 권한이 속하지 않으며, ICSID의 중재대상이 된다는 의사표시를 한 경우에만 그 구속력이 인정되며, 혹은 투자계약상 명문의 합의를 통해서만 구속력이 인정된다. ICSID에 제소하기 위해서 별도의 합의가 필요함으로 인해 ICSID 절차는 투자자 입장에서는 여전히 불만족스러운 제도이며, 이것이 1980년대 말 이후 신자유주의에 기반한 세계화 내지 개방화 흐름에 따라 투자보장협정이나 FTA를 통한 사전합의의 형식으로 투자분쟁에 관한 중재절차가 도입되게 된다. 투자보장협정이나 FTA를 통한 ISD의 도입으로 이제 투자문제에 관한 한 전통국제법 하의 외교적 보호권이라는 굴레를 넘어 사인인 투자자는 국제무대에서 주권국가를 언제든지 중재법정에 피고의 자격으로 불러 들일 수 있게 된 것이다. ICSID와 BIT 또는 FTA의 결합으로 인해 중재재판의 건수는 급격하게 증가하게 된다.

25 투자자 국가소송(한미 FTA 중심) 개념 투자 : 물적 대상으로서의 투자 개념(한미 FTA 11.28조)
투자유치국 정부가 협정상 의무, 투자계약 또는 투자인가를 위배한 조치에 의하여 투자자에게 부당하게 손실이 발생하는 경우, 그 투자자가 투자유치국 정부를 상대로 국내 법원이 아닌 제3의 기관인 국제중재를 통한 구제를 요청할 수 있는 제도로서, 외국인 투자를 유인하기 위한 투자 보호장치 한미 FTA ISD는 1994년 NAFTA와 2004년 미국 모델투자협정을 바탕으로 소위 NAFTA 플러스에 기초하고 있음. 투자 : 물적 대상으로서의 투자 개념(한미 FTA 11.28조) 투자라 함은 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 모든 자산으로서 자본 또는 그 , 밖의 자원의 약속, 이득 또는 이윤에 대한 기대, 또는 위험의 감수와 같은 특징을 포함하여, 투자의 특징을 가진 것을 말한다. 투자가 취할 수 있는 형태는 다음을 포함한다. 가. 기업 (기업의 지점까지 포함) 나. 주식, 증권과 그 밖의 형태의 기업에 대한 지분 참여 다. 채권, 회사채, 그 밖의 채무증서와 대부 라. 선물, 옵션과 그 밖의 파생상품 마. 완성품인도, 건설, 경영, 생산, 양허, 수익배분과 그 밖의 유사한 계약 바. 지적재산권 사. 면허, 인가, 허가와 국내법에 따라 부여되는 유사한 권리 그리고 아. 그 밖의 유형 또는 무형의 자산, 동산 또는 부동산, 그리고 리스,저당권,유치권 및 질권 같은 관련 재 산권

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27 투자자 국가소송(한미 FTA 중심) 참고 한중 FTA 투자개념 (12.1조)
광범위한 투자개념 : 직접적 자산의 취득 뿐만 아니라 각종 이익을 낳은 자본기탁과 각종 허가 및 특허권을 포함하는 모든 경제활동 자원의 취득을 포함하는 광범위한 투자개념으로 유형자산 뿐만 아니라 무형의 자산까지 보호의 대상으로 하고 있다. 참고 한중 FTA 투자개념 (12.1조) 투자란 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 모든 종류의 자산으로서, 자본 또는 그 밖의 자원의 약속, 이득 또는 이윤에 대한 기대, 또는 위험의 감수와 같은 투자의 특징을 가진 것을 말한다. 투자가 취할 수 있는 형태는 다음을 포함한다. 기업과 기업의 지점 주식, 증권 또는 기업에 대한 그 밖의 형태의 지분 참여와 그로부터 파생되는 권리 채권, 회사채, 대여금 및 그 밖의 형태의 부채와 그로부터 파생되는 권리 완성품인도, 건설, 경영, 생산 또는 수익배분 계약을 포함한 계약에 따른 권리 투자와 관련하여 금전적 가치를 가지는 계약에 따른 지급청구권 및 이행청구권 저작권 및 저작인접권, 특허권 및 실용신안권, 상표, 산업디자인, 집적회로의 배치설계, 식물 신품종, 상호, 원산지 표시 또는 지리적 표시 및 미공개정보 관련 권리를 포함한 지식재산권 양허, 면허, 인가 및 허가와 같이 법과 규정 또는 계약에 따라 부여된 권리, 그리고 그 밖의 모든 유형 및 무형 자산, 동산 및 부동산, 그리고 리스∙저당권∙유치권 및 질권과 같은 모든 관련 재산권

28 투자자 국가소송(한미 FTA 중심) 인적 대상 : 투자자(investor) 피소당사자(respondent)
당사국의 투자자라 함은 다른 쪽 당사국의 영역에 투자하려고 시도하거나, 투자 중이거나, 또는 이미 투자한(attempts to make, is making, or has made an investment) 당사국 또는 그 공기업, 또는 당사국의 국민 또는 기업을 말한다. 그러나, 이중국적자인 자연인은 그의 지배적이고 유효한 국적국의 국민으로만 본다. (제11.28조) 설립 전 투자자도 보호대상에 포함된다. 피소당사자(respondent) 피소당사자는 “국가”(우리나라의 경우 법무부 장관이 송무업무 담당) ISD 청구대상이 주정부 또는 지방정부의 조치라 하더라도 투자자는 국가(중앙정부)를 상대로 ISD 청구를 제기

29 투자자 국가소송(한미 FTA 중심) 중재청구요건(제11.16조 제1항)
투자유치국이 협정상 의무 또는 투자계약, 투자인가를 위반하였을 것 그로 인해 투자자에게 손실 또는 손해가 발생할 것 협정상 의무의 위반 내국민대우(제11.3조) 외국인 투자자를 투자유치국 국민보다 불리하게 대우하지 않을 의무 최혜국대우(제11.4조) 외국인 투자자를 제3국 투자자보다 불리하게 대우하지 않을 의무 대우의 최소기준(제11.5조) 각 당사국은 적용대상투자에 외국인의 대우에 대한 국제관습법상 최소기준을 부여 공정하고 공평한 대우(fair and equitable treatment) : 주요 법률체계에 구현된 적법절차 원칙에 따라 사법거부 등을 하지 않을 의무 등 충분한 보호 및 안전(full protection and security) : 국제관습법상 경찰보호 제공 투자계약도 중재의 대상이 됨 : 외국인투자자가 중앙정부(지방정부 및 국영기업체 제외)와 ① 자원채굴, ② 발전, 상수도 등 공공서비스 공급, ③ 인프라건설과 관련하여 체결하는 서면계약 을 의미한다. 정부는 이러한 계약의 예가 거의 없다고 하고 있으나, 현재의 상황이 그렇다고 하여 추후에도 그럴것인가라는 문제와 인프라건설에서 외국기업과의 투자계약의 성립가능성을 완전히 배제할 수는 없다.

30 투자자 국가소송(한미 FTA 중심) 중재청구요건(제11.16조 제1항) 수용 및 보상(제11.6조)
어떠한 당사국도 다음을 제외하고 적용대상투자를 직접적으로 또는 수용이나 국유화(수용)와 동등한(equivalent) 조치를 통하여 간접적으로 수용하거나 국유화 할 수 없다. 가. 공공 목적을 위할 것 나. 비차별적 방식일 것 다. 신속하고 적절하며 효과적인 보상을 지불할 것, 그리고 라. 적법절차와 제11.5조제1항 내지 제3항을 따를 것 제1항다호에 언급된 보상은 가. 지체 없이 지불되어야 한다. 나. 수용이 발생하기(수용일) 직전의 수용된 투자의 공정한 시장가격과 동등하여야 한다. 다. 수용 의도가 미리 알려졌기 때문에 발생하는 가치의 어떠한 변동도 반영하지 아니하여야 한다. 그리고 라. 충분히 실현가능하고 자유롭게 송금가능하여야 한다. 직접수용(direct expropriation) : 명의의 공식적 이전 또는 명백한 몰수를 통하여 투자가 국유화되거나 달리직접적으로 수용되는 경우(부속서 11-나) 간접수용(indirect expropriation): 당사국의 행위 또는 일련의 행위가 명의의 공식적 이전 또는 명백한 몰수 없이 직접수용에 동등한(equivalent) 효과를 가지는 경우(부속서 11-나)

31 투자자 국가소송(한미 FTA 중심) 중재청구요건(제11.16조 제1항) 간접수용
간접수용의 판단 : 모든 관련 요소를 고려하는 사안별, 사실에 기초한 조사를 통해 결정 정부 행위의 경제적 영향 정부행위가 투자에 대한 분명하고 합리적인 기대를 침해하는 정도 목적과 맥락을 포함한 정부행위의 성격 간접수용의 적용배제 (부속서 11-나) 행위 또는 일련의 행위가 그 목적 또는 효과에 비추어 극히 심하거나 불균형적인 때와 같은 드문 상황을 제외하고는, 공중보건, 안전, 환경 및 부동산 가격안정화(예컨대, 저소득층 가계의 주거여건을 개선하기 위한 조치를 통한)와 같은 정당한 공공복지 목적을 보호하기 위하여 고안되고 적용되는 당사국의 비차별적인 규제 행위는 간접수용을 구성하지 아니한다. 세금 부과는 일반적으로 수용을 구성하지 아니하며, 특히 국제적으로 인정된 조세정책. 원칙 및 관행에 합치하는 과세조치, 비차별적 과세 조치는 원칙적으로 수용에 해당되지 않음(부속서11-바) 간접수용의 해석문제 equivalent는 일반적으로 수용에 상응하는(tantamount)의 의미로 이해됨 NAFTA : 수용에 상응하는 조치에는 소유권에 직접적 영향은 없더라도, 국가의 개입과 조치로 인해 부지불식간 점진적으로 장기간에 걸쳐 투자의 가치가 잠식되는 상황인 점진적 수용(creeping expropriation)과 규제에서 파생된 수용(규제적 수용: regulatory expropriation) 즉 소유권에 대한 물리적 침해가 없더라도 정부의 규제로 인해 소유권 행사가 제한되어 피해가 발생하는 경우에도 자신가치를 훼손한다면 수용으로 해석될 여지가 있음.

32 중재절차 중재청구 제기 소급효 배제 (제11.1조제2항)
발효 전에 발생한 조치로 인한 손해에 대해서는 원칙적으로 ISD 원용 불가 외국 투자자는 “자기 자신을 위하여”, 또는 자신이 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 법인인 “피청구국의 기업을 대신하여” 국제중재 제기 가능(제1항) 외국인이 투자한 국내기업이 직접 ISD 중재청구를 할 수는 없음. 이용 가능한 중재기관 절차(제11.16조 제3항) 피청구국과 외국 투자자 모두 ICSID협약 당사국인 경우: ICSID협약과 ICSID 중재절차규칙 양국 중 일방이 ICSID협약 비회원국인 경우: ICSID 추가절차규칙 UNCITRAL 중재규칙 기타 분쟁당사자가 합의하는 중재기관 또는 중재규칙에 따라 청구 제기 가능(예: 국제상업회의소(ICC) 등) 중재에 대한 당사국의 동의(제11.17조) 한미 FTA 협정에 따른 ISD 회부에 대해 사전 동의

33 중재절차 국제중재와 국내제소 절차와의 관계 투자자는 상대국 법원 또는 국제중재절차에 회부할 수 있는 선택권을 가지나, 미국내 우리 투자자가 ISD 중재를 제기하기 위해서는 미국법원에 소송을 개시하였더라도 이를 포기하면 됨(제11.18조제2항). 국내 미국 투자자는 일단 한국 법원에 소송을 제기하였으면 ISD 청구는 불가능한 특칙(Fork-in-the-road) 적용(부속서11-마) : 국내법원과 국제중재중 하나를 택일 중재절차의 진행 중재인의 선정(제11.19조) 3인으로 구성된 중재판정부(Tribunal)에서 심리 투자자와 피소국 정부가 각각 1인을 임명하고, 분쟁당사자들의 합의에 의하여 의장중재인을 선임 중재의 수행(제11.20조) 영어와 한국어를 공식 언어로 채택 제소한 투자자 모국 정부 및 외부조언자(amicus curiae)의 의견제출권 인정 중재판정부는 당사자 권리 보전, 관할권 보장을 위해 잠정적 보호조치 명령 가능 상소절차는 존재하지 않으라 추후 양국간 협의를 통해 수립 노력 투명성(제11.21조) 중재심리 및 제출 서류를 일반에게 공개(단, 비밀정보는 보호)

34 중재절차 중재판정의 효력 중재판정은 단심제로서 확정력을 가짐(binding and final).
당사국은 중재판정의 재심을 위한 양자간 상소 메커니즘 도입 가능성을 검토 예정(부속서11-라) 최종적인 패소판정을 내리는 경우, 금전적 손해배상과 적용가능한 이자의 지급 또는 재산의 원상회복 중재판정을 통해 해당 정부조치의 취소변경 또는 징벌적 손해배상(punitive damages) 명령은 불가 각 당사국은 자국 영역내에서의 판정의 집행을 규정 피청구국의 판정 불이행 피청구국이 최종판정을 지키거나 준수하지 못하는 경우, 협정 제22.9조에 따라 패널이 설치되어 국가간 분쟁해결절차가 적용

35 벡텔 vs. 볼리비아 사실관계 1999년 IMF 1억 3천 8백만 달러 구제금융 : 코차밤바 지역의 상하수도 시설을 포함한 공기업매각조건 벡텔(Bechtel)의 자회사인 인터네셔널 워터 리미티드가 55% 지분을 소유한 아구아스 델 투나리가 코차밤바의 상하수도 매각 입찰에 참여하여 2만달러에 인수 1999년 11월 : 벡텔은 인터네셔널 워터 리미트디 주식 50%를 이탈리아 전력회사인 에디슨에 매각하고, 네덜란드 암스테르담에 인터네셔널 워터 홀딩스라는 이름의 페이퍼 컴퍼니 설립 상하수도 인수 후 급격한 수돗물 가격 인상은 물론 강수량 감소를 이유로 지붕의 빗물을 받는 것을 금지하는 입법을 제정하도록 정부를 압박 2002년 2월 : 상하수도 사유화 취소 및 상하수도 운영권을 회복할 것을 요구하는 시위발생. 이 과정에서 6명이 사망 2002년 4월 16일 : 볼리비아 정부는 시위대에 굴복하여 민중의 요구를 받아들일 것을 약속 벡텔은 상하수도 시설운영권이라는 무형의 자산에 대해 수용에 상응하는 조치로 인해 손실을 입었다고 주장하면서 1992년 볼리비아와 네덜란드의 BIT를 근거로 하여 2,600만달러의 중재를 ICSID에 제소 : 2,600만달러에는 상하수도 운영권을 통한 미래예상수익을 근거로 하는 자산가치가 포함 결과 ICSID는 중재를 접수했으나, 벡텔의 행위는 전세계의 시민 및 환경운동가를 분노케 하였고 미국의 벡텔 본사에는 시위대가 상주하기 시작하였으며, 항의우편물과 이메일이 쇄도, 학계에서도 초국적 기업의 횡포를 염려하는 논문이 발표되기 시작 2006년 마침내 벡텔은 기업의 이미지를 고려하여 볼리비아 정부와 2볼리비아노스(300원 정도)를 받고 중재신청을 취소하기로 합의

36 비방디 vs. 아르헨티나 사실관계 프랑스 기업 비방디(Vivendi)는 1994 ~ 1995년 사이 아르헨티나 투쿠만 지역의 상하수도 운영권을 확보 인상된 수도값과 서비스의 질 등을 이유로 주민과 갈등을 일으켰으며, 지방정부는 아예 수돗값 지불 거부를 주민들에게 촉구 1996년 양자간 투자협정을 근거로 ICSID에 중재재판 제기 2000년 중재판정 : 쟁점은 사업운영권 협약의 의미를 정확하게 밝히는 것이며, 운영권 협약에 의하면 그 의미를 해석할 권한은 투쿠만 지방정부에 있는 것으로 판단하였고, 그 결과 동 사안은 우선 아르헨티나 국내 법원에서 먼저 다루어져야 하며 그 이전에는 중재재판소가 관여할 수 없음을 이유로 각하 비방디는 ICSID 절차상 판결을 무효화하는 사유(구성의 부적절, 권한일탈, 구성원의 부패, 절차에 대한 심각한 위반, 결정의 논리적 근거 없음)에 상기 중재판정이 해당한다는 이유로 임시위원회를 소집하였고, 임시위원회는 중재재판소가 국내법원에서 해결해야 할 운영권 협약의 의미에 얽매이지 말고, 국제법과 투자협정 위반여부를 독자적으로 판단해야 한다고 결정 임시위원회의 판단을 근거로 새론 중재재판소가 구성되어 2005년 소송 속개 결과 비방디 측은 손해배상액을 시설투자 1억달러와 30년 계약을 근거로 하는 미래수익을 포함하여 3억달러의 배상을 청구 2차 중재재판소는 시설투자 1억달러만 손해배상액으로 인정

37 메탈클래드 vs. 멕시코 사실관계 1990년 멕시코 회사 코테린은 산루이포토시 주로부터 폐기물 하치장 설치허가를 얻어 과달카사르 마을에 하치장을 설치 하치장 설치후 199년과 1992년 2번에 걸쳐 대규모 폐기물 매립지로 확대하기 위해 허가권 갱신을 주정부에 요청했으나, 주정부는 코테린으로 인한 환경오염이 현실화된 것(지하수 오염 및 암환자 수 증가)를 이유로 거부 1993년 NAFTA 발효전 미국회사 메탈클레드는 멕시코 연방정부로부터 해당지역에 대한 유해물질 폐기장 사용계획에 대한 허가들 획득하고, 코테린으로부터는 폐기물 하치장을 추후 매입할 수 있는 옵션을 구매 메탈클래드는 연방정부 및 주지사 등과 접촉해 폐기물 하치장 설립허가에 관한 언질을 받은 후 1994년 옵션을 행사하여 코테린을 매수하고 폐기물 하치장 확장공사에 착수 과달카사르 마을 주민은 물론 산루이포토시 주 전체 주민들의 반대에도 불구하고, 지방정부의 허가가 나기 전 연방정부의 허가약속만을 근거로 공사 강행 1994년 지방정부는 무허가 폐기물하치장건립에 대해 공사중지명령을 내렸으나, 메탈클래드는 공사를 강행하여 1995년 3월 폐기물 하치장 완공 지역 환경운동가 및 주민들이 하치장 운영을 막고자 실력행사에 나섰으며, 1995년 말 주정부는 매립지 설립허가를 불허하는 결정을 내림 1996년 10월 메탈클레드는 투자자 국가소송 의도통지서를 멕시코 연방정부에 발송 1997년 주정부는 해당지역을 영구적 환경보존구역을 지정하여 앞으로 해당지역에서 어떠한 폐기물 하치장도 건립할 수 없도록 입법화 조치를 취함

38 메탈클래드 vs. 멕시코 결과 2000년 중재판정 : 폐기물 매립지 설립에 대한 허가는 지방정부의 권한이 아니라 정앙정부의 권한이라고 판정하였고, 환경보호나 지역주민의 이익은 중재재판소의 관심대상이 아니라고 판정하였음. 그 결과 멕시코 정부에게 1,600만달러의 배상을 명령 ICSID 추가절차규칙 중 중재심판이 벌어진 지역의 법원은 그 지역의 법에 따라 중재재판소의 결정을 재심할 수 있다는 규정을 근거로 멕시코 정부는 캐나다 벤쿠버 지방법원에 항소 벤쿠버 법정의 판단 : 중재재판소가 지방정부와 연방정부의 권한에 대해 판단할 것은 멕시코의 국내법적 사항에 대해 판단한 것이므로 이는 멕시코의 권한을 침해한 것이라고 판단. 다만, 수용의 의미와 관련하여 중재재판소의 결정을 받아들여 거의 동일한 배상책임을 인정

39 UPS vs. 캐나다 결과 사실관계 1981년 캐나다 정부는 정부 부서인 우체국을 공기업으로 전환하여 캐나다 포스트를 설립
1993년 캐나다 포스트는 최대 택배업체인 퓨롤레이터를 인수하여 사업을 확장 미국 택배회사 UPS는 1973년부터 캐나다에서 영업 시작 1999년 4월 UPS는 캐나다정부를 상대로 1억 6,000만달러의 배상을 요구하면서 제소 퓨롤레이터는 사실상 다른 택배업체와 마찬가지의 사기업임에도 불구하고 캐나다포스트가 우체업무를 위해 소유하고 있는 시설 및 장비, 운반차량 등 물적자원을 독점적으로 이용하고 있는바 이는 UPS와 같은 외국업체에 대한 차별적 조치이다. NAFTA 발효된 1994년 1월부터 소송제기 당시까지 또한 소송 예정기간인 2년간의 피해규모를 금액을 추정하여1억 6천만달러 배상요구 결과 2007년 6월 UNCITRAL 중재재판부는 UPS의 소송 기각 UPS가 우체국 망의 독점적 이용, 우체국 연금 혜택, 자회사에 대한 물량 배당 등을 '교차보조'라고 주장한 데 대해 캐나다 우체국이 일반 우편의 인프라를 통해 소포 및 특급 배달서비스를 제공하는 것은 일체의 NAFTA 의무 위반에 해당되지 않는다고 판정.

40 생각해볼 문제 중재재판부의 중립성 내지 정당성 중재의 인정만으로 정부가 위축될 가능성
투자자가 제소가능성을 보여주는 것만으로도 국가의 입법조치나 행정조치를 위축시킬 수 있다. 소송비용의 문제, 패소가능성 등을 고려하여 정부는 필요한 규제를 실시하지 않을 수 있다. 예 : 2001년 캐나다 정부는 담뱃갑에 ‘순한 맛‘ 표시를 금지하는 규제를 도입하려 하였으나, 필립모리스가 나프타에 근거한 중재를 언급하면서 캐나다 정부에 항의서한을 제출하였다. 이에 소송가능성 및 배상금 등을 고려하여 캐나다는 동 규제안을 철회하였다. 중재재판부의 중립성 내지 정당성 문제제기측 : ICSID 중재인은 오로지 금융이나 상업 등에 관련된 법 전문가이며, 사실상 기업측 입장에 편향되어 있으며, 중재판정시 국가의 특정조치의 공공이익적 측면보다는 순수하게 자산가치에의 영향과 투자협정 내지 FTA 상의 합의에 그 판단을 의존한다. 문제부인측 : 3인의 중재인 중 1인은 국가가 선정하며, 제3의 중재인은 선정된 중재인의 합의에 의해 선정된다. 최종적 합의가 없는 경우 ICSID 사무총장이 제3국 국민 중 지명하므로 중립성이 확보된다. 또한 종래 중재판정의 결과를 보면 반드시 중재인이 중립적이지 않다는 증거는 없다.

41 생각해볼 문제 전통 국제법의 훼손 중재판정의 예측 불가능성 사법주권의 침해논란
투자자만 소송을 제기할 수 있는 구조에 있으므로, 소송비용이 축적된 투자자의 경우 무분별한 소송의 남발 가능성 중재재판부는 각각의 독립적 재판부이므로 유사한 사건에서 동일한 결론이 나온다는 점을 담보할 수 없다. 단심제의 한계 전통 국제법의 훼손 투자자가 직접 국가를 제3의 국제재판에 제소할 수 있다는 것은 주권국가 대 주권국가의 관계를 상정하는 전통국제법의 기본 틀을 훼손한다. 외교적 보호권이 가지는 한계 및 투자자 보호라는 측면에서 필수불가결한 제도라고 할 수 있고, 더불어 ISD 제도는 국가간 합의에 기한 조약상 제도이므로 엄밀한 의미에서 전통국제법의 기본틀을 훼손하는 것으로는 볼 수 없다. 사법주권의 침해논란 중재재판부의 결정은 국내법 해석에 우월한 권한을 가진다는 비판과 더불어 대법원 판결에 대해서도 중재회부가 가능한 것이 아닌가 하는 의문제기 반대견해 : 중재재판부가 국내사법 관련 문제를 심리하는 것은 적법절차 등 기본적 권리의 침해(재판을 받을 수 있는 권리의 부인, 변론권 박 등)를 대상으로 함으로 사법주권이 침해될 소지는 없음

42 생각해볼 문제 공공정책의 훼손가능성 글로벌 스탠다드??
투자자-국가분쟁 해결제도(ISD)는 반세기동안 여러 국가들이 인정해 온 “글로벌 스탠다드” 임. 전세계 2,676개 투자협정(BIT)에 대부분 포함 우리는 1970년대부터 양자간 투자협정(BIT)에 도입해 왔음. 우리가 체결하여 발효 중인 모든 FTA(한—EU FTA 제외)와 85개 BIT 중 81개에 포함(ISD 절차인 ICSID에 우리나라는 1967년 가입) 한국기업의 해외투자가 국내 외국인 투자보다 크므로 우리 해외투자자 보호를 위해서 ISD 필요 한국의 해외투자 2,675억불, 외국의 한국투자 1,789억불 국제법상 확립된 제도인가에 대해서 국제법학계에서도 논란이 있으며, 글로벌 스탠다드의 기준은 무엇인가? 또한 글로벌 스탠다드면 반드시 도입해야 하는가에 대한 면밀한 검토가 없음. 공공정책의 훼손가능성 공공정책을 실시하려는 경우 외국인 투자자의 투자를 훼손하게 된다면 이를 문제삼을 수 있고, 국가 입장에서 ISD 제소가능성을 항상 염두에 두고 정책을 입안하여야 하므로 자율성이 훼손당할 우려가 있음(이른바 된서리 효과, regulatory chill) 반대 견해 : 기본적으로 정부조치가 정당하고, 투명하며, 비차별적인 경우 이는 협정위반이 아니므로 제소가능성이 거의 없으며, 특히 우려가 있는 한미 FTA의 경우 공공정책 부분에서 적용배제를 하고 있으므로 실제 공공정책의 자율성이 훼손될 우려가 없음.

43 생각해볼 문제 간접수용의 문제점 문제제기측 입장
간접수용은 한국의 사법질서에서는 존재하지 않는 개념이며, 부동산정책 중 개발행위, 지구지정 등에 대한 규제는 제소의 대상이 될 수 있다는 비판 헌법이 정하는 범위 이상으로 외국 투자자를 보호한다는 비판 내국인을 차별하는 규정으로 헌법상 평등권을 침해한다는 비판 반대입장 우리나라는 현재 국내법상으로 간접수용 개념을 사용하지는 않으나, 헌법상 재산권의 제한시 정당한 보상을 제공하도록 규정하고 있고(헌법 제23조 제3항), 헌법재판소도 보상이 필요 없는 사회적 제약과 구별하여 보상을 필요로 하는 사회적 제약을 넘어서는 간접수용에 해당 하는 재산권 침해시 정부에 배상책임이 있다고 판정한바 있음. 한․미 FTA에 규정된 간접수용의 예외 사유인 “정당한 공공복지 목적”으로 열거된 공중보건, 안전, 환경, 부동산 가격안정화는 정당한 공공복지 목적의 예시이므로, 그 외의 분야도 공공복지 목적에 해당할 경우 간접수용이 아님(부속서 11-나 각주 19). 개발행위, 건축행위 등에 제한･규제, 그린벨트 지정도 공공목적을 위하여 비차별적으로 집행되는 경우 간접수용에 해당되지 않음. “미국인 투자자를 내국인보다 더 우대해 헌법이 보장한 평등권 침해”한다는 주장은 헌법상 평등권을 오해한 잘못된 주장이다. 즉 우리 헌법 제11조는 외국인과 내국인을 반드시 동일하게 취급할 것을 요구하는 것은 아니다.

44 생각해볼 문제 기타 ISD를 도입하지 않은 FTA가 있다 : 미국-호주 FTA 중재판정의 투명성에 문제가 있다.
투자협정쇼핑(treaty shopping)을 막을 수 없다.