제1장 기본권 총론 6주차 07305037 이재석 외3명.

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1 제1장 기본권 총론 6주차 이재석 외3명

2 제 1 절 기본권의 의의 제 1 항 기본권의 개념 1. 인 권 인간이기 때문에 갖는 생래적·천부적 인권 2. 기본권
헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리 3.양자의 관계 인권과 기본권은 다르나 동일시하여도 무방하다는 견해와 개념상 구별하여야 한다는 견해

3 Ⅰ.인권사상의 형성 Ⅱ.각국의 인권형성 1.영국에서의 인권선언
제2항 인권사상과 인권선언사 Ⅰ.인권사상의 형성 Ⅱ.각국의 인권형성 1.영국에서의 인권선언 magna carta(1215)⇒ 모범의회(1295)⇒ 권리청원(1628,의회의 승인 없는 과세금지)⇒ 인민협정(1647)⇒ 1679년의 인신보호법(1679,인신보호영장에 의한 구속적부심사 제도화)⇒ 명예혁명(1688)⇒ 권리장전(1689,국왕이 국회의 동의 없이는 법률의 효력을 부인하거나,조세를 부과하지 못함)영국국민의 자유와 권리는 왕과의 타협과 투쟁속에서 국왕의 절대적 대권에 일정한 제약을 하려는데 그쳤다는 점에서,미·불 등이 혁명을 통하여 기본권을 천부적 인권으로 선언한 것과 구별된다.

4 2. 미국에서의 인권선언 virginia권리장전(1776,생명과 자유권을 누릴 권리,소유권,저항권)⇒미국독립선언(1776,생명,자유,행복추구·저항권)⇒미연방헌법(1787년의 미국의 연방헌법에는 권리장전이 없었으나,버지니아등의 강력한 요구에 의하여 1791susd 인권규정 10개조가 연방헌법에 추가) 3. 프랑스에서의 인권선언 1789년 인간및 시민의 권리선언(구시대의 사망증서요 근대 시민사회의 출생증서)

5 4. 독일에서의 인권선언 Frankfuet 헌법(1849,기본권이 상세하게 규정되었으나 초안.weimar 헌법에 영향)⇒프로이센 헌법(1850),비스마르크 헌법(1871,외견적 기본권)⇒weimar 헌법(1919,전통적인 자유권뿐아니라 생존권적 기본권을 규정한 세계 최초의 헌법)

6 Ⅲ. 인권보장의 20세기적 경향과 현대적 상황 1. 자유권의 생활권화현상 기본권의 목록에 사회적 기본권이 추가되고,자유권의 의미와 기능도 단순한 방어적의로 보기보다는 생활권적 시각에서 이해하여야 한다. 2. 기본권 자연권성 강조

7 (1) 국제연합의 세계인권선언(1948) : 실시규정이 없어 강제력이 없다.
3. 기본권보장의 국제적 관심의 증대 (1) 국제연합의 세계인권선언(1948) : 실시규정이 없어 강제력이 없다. (2) 유럽 인권규약(1950) (3) 국제연합의 인권규약(1966) (4) 제3세대 인권론(Vasak) 기본권의 중심 보호의 단계 프랑스혁명 이념 제1세대 기본권 자유권 개인적 차원 자유 제2세대 기본권 생존권 국가적 보호 평등 제3세대 기본권 연대권 국제적 보호 박애 4. 기본권의 직접적 효력에 관한 인식 증대 5. 기본권의 제3자적 효력에 대한 인식의 증대

8 제 2절 기본권의 법적 성격 제 1항 구체적 권리성 주권적 공권성 인정 여부 개인이 국가를 상대로 자신의 이익을 위하여 국가의 부작위나 작위를 요구할 수 있다는 의미 – Kelsen은 기본권을 반사적 이익에 불과한 것으로 이해하지만 기본권의 권성성 인정에 대해선 오늘날 부정하는 견해 없다. 2. 구체적 권리성 여부 – 사회적 기본권의 법적 성격

9 프로그램규정설 (입법방침규정설) 입법에 의해 공권발생 裁判上 訴* 불가 현실적 고려 필요 추상적 권리설 법적의무 인정 구체적 권리성 부인:그러나 추상적 권리설에 입각한 현재의 견해는 현행헌법상 공권력의 행사. 불행사로 기본권을 침해 당한 경우 헌법소원을 통해 그 구체적 권리의 측면을 가지고 재판규범으로서의 측면도 가지고 있다고 보고 있다. 불완전한 구체적 권리설 사회적 기본권이 자유권과 같은 정도의 구체적 권리는 아니지만, 헌법 불합치 결정이나 입법 촉구결정을 통해서 사회적 기본권의 실현이 가능한 이상 불완전한 구체적 권리로 보는 견해이다. 구체적 권리설 구체적 권리성 인정 – 사회적 기본권은 개인이 입법부에 대하여 일정한 작위의무의 이행을 청구할 수 있는 권리 즉 주권적 공권이다. 입법권이 의무를 이행하지 않음으로써 생기는 사회적 기본권 침해에 대해서는 헌법위반이므로 그 부작위를 헌법소송으로 다루 수 있다 헌법위임규정설 생존권은 헌법규정을 근거로 급부를 요구할 수 있고, 이를 사법적으로 관철할 수 있는 주권적 공권은 아니며 일차적으로 기본전제를 형성하라는 입법자에 대한 구속적인 헌법위임규정이다.

10 제 2항 자연권성 여부 법실증주의의 입장(실정권설) 1) 기본권도 실정헌법상에 규정된 이상 실정권이며, 권리는 실정법을 떠나서 성립될 수 없다(헌법선존설). 2) 자유는 전국가적이라 할지라도 권리는 국가내적인 것이다. 3) 절대군주제하에서 자연권의 항의적 성격이 가지던 의의가 오늘날에 와서는 별 의미가 없다. 2. 자연권설 기본권은 실정헌법에 의하여 비로소 보장되는 것이 아니고 인간이 인간이기 때문에 당연히 가지는 천부인권이므로 기본권은 자연권이다(기본권선존설) 모든 국가권력은 기본권 존중이라는 근본규범에 구속되어야 하기 때문에 기본권은 초국가적인 자연권이다. 인권은 민주주의와 불가분의 관계이며, 인권이 없는 민주주의를 인정할 수 없는 한 기본권은 전국가적 의의를 가질 수밖에 없다. 기본권이 자연권으로서 가지는 항의적 성격은 여전히 의미가 있다. 우리 헌번 제10조는 자연법상의 원리를 객관적으로 확인한 것이다. 우리 헌법 제37조는 기본적 인권의 초헌법성과 자연권성을 확인한 것이다.

11 3. 통합과정론설(동화적 통합기능설) ① 실정권설에 대한 비판-국가를 국민과는 유리된 별개의 완성물이라고 생각한 나머지 국민의 국가권력에 대한 ‘관계’나 ‘지위’만을 중요시하고 국민이 국가의 원동력인 동시에 그 존립의 근거라는 점을 무시한 법실증주의적 기본권관은 시대착오적 사상이다. ②자연권설에 대한 비판-인간의 자유와 권리는 일정한 질서 내의 자유와 권리이므로 질서를 떠나서 무제한한 선국가적 자유를 주장하는 자연권설은 문제점이 있다. ③헌법 제10조의 규정은 자연법적 기본권사상의 구체적인 표현이기 보다는 우리 헌법상 기본권보장의 원칙적인 ‘가치지표’가 역시 ‘인간으로서의 존엄과 가치’를 그 가치적인 핵으로 하는 ‘자주적 인간’들의 동화적 통합질서를 마련하는데 있다는 것을 명백히 하는 것이다. ④헌법 제37조 제1항은 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리도 그것이 사회통합의 가치적인 원동력으로서의 의미를 갖는 것이라면 마땅히 ‘인간의 존엄과 가치’의 구체적인 표현형태라고 보아야 한다. ⑤헌법 제37조 제2항은 모든 기본권의 본질적 내용은 ‘인간의 존엄과 가치’로서 ‘인간의 존엄과 가치’를 침해하는 기본권의 제한은 법률에 의한다 할 지라도 허용하지 않는다는 의미이다. ⑥결론-헌법은 우리 민족의 동화적 통합을 실현시키기 위한 수단으로 우리 사회공동체의 저변에 깔려 있는 가치적인 Konsens를 기본권의 형식으로 보장한 것이다.

12 제 3 항 기본권의 이중적 성격(양면성) Ⅰ. 기본권의 이중적 성격의 개념 주관적 공권성 + 객관적 가치질서성
제 3 항  기본권의 이중적 성격(양면성) Ⅰ. 기본권의 이중적 성격의 개념 주관적 공권성 + 객관적 가치질서성 Ⅱ. 기본권의 이중적 성격의 이론적 전개 1. Schmitt의 결단주의 헌법관 Schmitt는 기본권의 주관적 공권성을 강조하며 제도적 보장을 기본권과 구별하여, 기본권에는 주관적 권리만을 인정하고, 제도적 보장에는 객관적 질서의 성격만을 갖는다고 주장하였다.

13 2. Smend Smend는 기본권을 사회의 동화적 통합의 가치질서 내지는 가치적인 Konsens로 이해하면서 기본권에 있어서 권리의 측면보다 질서의 측면을 강조하고 있다. 3. Hesse  Hesse의 경우 Smend를 이어받으면서도 Smend가 객관적 질서성만을 강조하는 것과는 달리 인간이 헌법질서에 의하여 일방적으로 구속받기만 하는 것은 아니고 질서를 형성, 개선해 나갈 수 있는 주관적 권리를 가진 인격주체임을 강조하면서 기본권의 주관적 권리성을 강조하였는바, 이로써 기본권의 이중성 이론이 정립될 수 있었던 것이다.

14 4. Hӓberle의 제도적 기본권 이론  Hӓberle는 자유란 법이나 국가를 떠나서 존재하는 것이 아니고, 오로지 법 속에서만 현실화 시킬 수 있고 충족될 수 있는 것이라고 주장한다. 따라서 자유를 구체화하고 실현시키는 법제도가 없이는 자유는 ‘법적으로 공허한 공간’에 지나지 않기 때문에 ‘자유’는 어디까지나 제도적인 ‘법적개념’으로 파악해야 한다고 한다. 그러므로 기본권은 결코 개인의 이익만을 위해서 존재하는 것이 아니고 공공의 이익 내지 공동체이익을 추구하는 것이기 때문에 기본권은 주관적 권리의 면과 객관적 제도의 면을 내포한다고 하면서 제도적 기본권론을 전개하였다.  이러한 Hӓberle의 견해에 의하면 기본권에 대한 법률유보는 기본권을 제한하기 위한 것이 아니라 기본권을 실현시키고 구체화하기 위한 불가피한 입법기능에 속하게 된다.→ 모든 법률유보를 기본권 형식적 법률유보로 파악→ 법률을 권리침해의 혐의에서 해방시켜야 한다.  Hӓberle에게는 본질적 내용의 침해금지조항도 하나의 선언적 의미밖에 없는 이유가 여기에 있다. 

15 (1) 공동체 질서 형성의 기본원칙으로서의 기본권
Ⅲ. 기본권의 이중적 성격 1. 주관적 공권성 ○ 기본권은 현실적이고 직접적 효력을 가지는 개인의 주관적 공권이다. 2. 객관적 가치질서성 (1) 공동체 질서 형성의 기본원칙으로서의 기본권 기본권이 객관적 가치질서성을 가진다 함은 기본권이 모든 사회질서와 그 질서의 형성에로 그 적용이 확대되어 기본권은 전체 법질서를 지도하면서 개인의 지위를 형성하는 기능을 가지게 된다. (2) 기본권의 제삼자적 효력 기본권이 공동체의 질서를 형성하는 기능을 수행한다면 기본권은 필연적으로 보편적 효력을 가지게 되어 그 수범자를 국가권력에 한정하지 아니하고 모든 사회구성원을 포괄하게 되는 바, 여기에서 기본권의 제3자적 효력이 당연히 인정되게 된다.

16 (4) 국가의 기본권 보호에 대한 적극적 의무인정
(3) 국가의 기본권 보호자로서의 지위 기본권의 객관적 가치질서성을 인정하게 되면 국가는 더 이상 기본권의 잠재적 인 침해자에 그치지 아니하고 타인의 기본권 침해행위로부터 개인을 보호할 적극적인 기본권 보호자가 된다. (4) 국가의 기본권 보호에 대한 적극적 의무인정 기본권의 객관적 가치질서성을 인정할 경우 국가에게 기본권의 실현을 위해 필요한 모든 것을 다하게 하는 적극적 의무를 지우게 된다. (5) 조직 및 절차법의 기본권 관련성 기본권이 객관적 가치규범으로서 그 실현 방법 및 수단의 선택과 관련하여 개방적인 국가과제적 성격을 띠게 되면 기본권이 동적으로 실현되는 조직 및 절차법이 기본권적으로 중요한 관련성을 가지게 된다. (6) 헌법재판소의 기능 변화 기본권의 객관적 가치질서성을 인정할 경우 그 내용이 가변적이기 때문에 그 1차적 구체화의 기능이 입법자레게 부여된다 하더라도 헌법재판소 역시 기본권적 가치를 형성하며 기본권에 새로운 내용을 보충하는 기능을 하게 되므로, 헌법재판소에 독자적인 법형성활동을 통해서 헌법의 내용을 구체화시키는 기능이 부여된다.

17 Ⅳ. 기본권의 주관적 공권성과 객관적 가치질서성의 관계
○ 기본권은 한편으로는 국가에 대하여 주장할 수 있는 주관적 공권으로서의 기능을 수행하게 되고, 한편으로는 전체 법질서를 지도하는 객관적 질서로서 공동체의 질서를 형성하는 기능을 수행함으로서, 국가권력에 기본권력에 기본권 보호에 대한 적극적 의무를 부과함으로써 결국 국민의 권리를 신장시키게 된다. 그러므로 양자는 상호 보완관계에 있다고 할 수 있다. Ⅴ. 기본권의 양면성 인정여부 ○ 긍정설-多, ○ 부정설(金)- 기본권은 주관적 공권이고 기본권이 헌법에 규정됨으로써 객관적 법규범 이 됨.

18 제 4 절 기본권의 주체 제 3 절 기본권의 분류와 체계 제 1 항 자연인 Ⅰ. 국 민 1.기본권보유능력
○기본권을 보유할 수 있는 기본권의 귀속능력(기본권향유능력, 기본권능력) 기본권행사능력과 구별되고 민법상의 권리능력과도 반드시 일치하지는 않는다.

19 망명자비호권-판례는 소극적 입장을 취한바가 있다(중공민항기 탈취사건)
2.기본권행사능력 기본권 주체가 자신의 기본권을 구체적으로 행사할 수 있는 자격 또는 능력⇒기본권보유능력과는 달리 법률의 규정에 따라 달라지므로 개개의 기본권에 따라 각각 고찰⇒선거권,공무원담인권 등 특정한 기본권을 현실적으로 행사하려면 법률이 규정한 일정한 연령조건을 구비하고 결격사유가 없어야 한다. Ⅱ. 외국인 1. 인정여부 기본권의 본질 외국인 법 인 비고(예외 혹은 현재) 법실증주의 법률속의 자유 부인 사법인 인정 Jellin다 – 지자체의 독자적 결정권인정 결단주의 천부인권 인정 사법인 인정, 공법인 예외적 인정 통합주의 공감대적 가치 외국인 부분적 긍정(참정권 등은 부인) 2.외국인이 주체가 될 수 있는 기본권 망명자비호권-판례는 소극적 입장을 취한바가 있다(중공민항기 탈취사건)

20 제 2 항 법 인 Ⅰ. 학 설 Ⅱ. 법인이 향유할 수 있는 기본권의 유형과 범위 1. 기본권 기준설(金) 개별적 기본권의 성질을 기준으로 하여 그것이 법인에게 적용될 성질의 것인지의 여부를 결정하고, 이에 따라 법인에게 인정되는 기본권을 구체적으로 열거하는 견해이다. 2. 법인기준설 각 법인의 특성에 따라 구체적으로 문제되는 적용여부를 정하려는 입자이다.

21 3.법인의 부분적·제한적 기본권주체성 법인의 일반적·추상적 기본권 주체성과 개별적·구체적 기본권주체성을 구별하여 기본권의성질에 비추어 일반적·추상적 기본권 주체성을 인정하고, 개별적·구체적 기본권주체성 유무의 문제는 당해 법인의 기능과 목적 그리고 그 활동의 유형에 비추어 개별적·구체적으로 판단하여야한다. 4.법인의 개념 민법상 법인의 개념이 아닌 의사결정과 활동에 있어 통일성을 가지는 조직적 통일체로서 자연인과의 관계에서 상대적 독립성을 가지고 그 구성에 있어서 사적 자율을 기초로 하는 조직을 의미한다.그러므로 권리능력 없는 사단·재단에게도 그 주체성이 인정되며,공법인의 경우에는 국가가 일정한 기본권의 실현에 이바지하기 위하여 설치하는 경우에 그 범위안에서 예외적으로 인정된다고 보는 것이 다수설과 헌법재판소의 입장이다.

22 제 5 절 기본권의 효력 제 1 항 기본권의 대국가적 효력 제 2 항 기본권의 제3자적 효력 Ⅰ. 기본권의 효력확장이론
관리행위 및 국고행위에 대한 구속력에 대해서 긍정설이 통설과 헌재의 입장이다. 제 2 항 기본권의 제3자적 효력 Ⅰ. 기본권의 효력확장이론 1. 거대사조직에 의한 기본권침해 가능성의 증대