법무법인 율촌 2010 년 11 월 1 일 변호사 강 수 진 공동 혹은 대리 자진신고에 관한 최근 대법원 판례 검토

2 Ⅰ문제의 제기 1

Ⅰ - 1 공동 자진신고의 문제 1. 대법원 선고 2010 두 2548 판결 ( 디와이 홀딩스 사건 ) 부당공동행위의 자진신고는 원칙적으로 단독으로 하여야 한다. 공동신고를 인정하게 되면 부당공동행위에 참여한 사업자들이 담합 하여 자진신고하는 방법으로 감면을 받을 수 있게 되어 자진신고자 에게 일정한 혜택을 부여함으로써 참여 사업자들 간의 신뢰를 약화 시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는 자진신고 감면 제도의 취지에 반할 우려가 있기 때문이다. 3

Ⅰ - 1 공동 자진신고의 문제 다만, 1) 실질적 지배관계에 있는 계열회사이거나 2) 회사의 분할 또는 영업양도의 당사 회사로서 그들이 함께 당해 공동행위에 참여한 사실이 없는 등 공동자진신고를 허용하더라도 감면제도의 취지에 어긋나지 않는다 고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 예외 ( 적으로 허용 ) [ 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시 ( 공정거래위원회 고시 제 호로 개정되기 전의 것 ) 가 적용 된 사안임 ] 4

Ⅰ - 1 공동 자진신고의 문제 2. 현행 법령 상의 공동 자진신고 허용 여부 공정거래법 시행령 개정 “ 다만, 공동행위에 참여한 2 이상의 사업자가 공동으로 증거를 제공하 는 경우에도 이들이 실질적 지배관계에 있는 계열회사이거나 회사의 분할 또는 영업양도의 당사회사로서 공정거래위원회가 정하는 요건 에 해당하면 단독으로 제공한 것으로 본다 ” 5

Ⅰ - 1 공동 자진신고의 문제 실질적 지배관계란, 1) 사업자가 다른 사업자의 주식을 모두 소유한 경우, 2) 모두 소유하지 아니한 경우라도 주식소유비율, 당해 사업자 의 인식, 임원겸임 여부, 회계의 통합 여부, 일상적 지시 여부, 판매조 건 등에 대한 독자적 결정 가능성, 당해 사안의 성격 등 제반사정을 고 려할 때 사업자가 다른 사업자를 실질적으로 지배함으로써 이들이 상 호 독립적으로 운영된다고 볼 수 없는 경우. 다만, 관련 시장 현황, 당 해 사업자의 활동 등을 고려할 때 경쟁관계에 있다고 인정되는 경우는 제외 ( 개정 감면 고시 ) 6

Ⅰ - 1 공동 자진신고의 문제 공동으로 증거를 제공하는 사업자가 분할 또는 영업양도의 당사회사 인 경우 그들이 함께 당해 공동행위에 참여한 사실이 없어야 함 ( 개정 감면 고시 )  디와이홀딩스 판결에서 대법원은 개정 시행령 및 감면 고시와 동 일한 취지로 공동 자진신고의 허용 요건을 설시한 것으로 판단됨 7

Ⅰ - 2 대리 ( 대행 ) 신고의 문제 원고 주장 1) 영업양도로 자산, 영업정보, 임직원이 모두 소외 회사로 옮겨갔기 때문에 원고가 직접 자진신고를 하는 것이 불가능 2) 공동 감면신청이 불가능하기 때문에 명의는 소외 회사로 하였지만 그 내용 에는 원고의 담합사실까지 모두 포함하여 신고 3) 원고에게는 소외 회사의 자진신고를 추인하는 의사가 존재하므로 소외 회사의 자진신고의 효과가 원고에게도 당연히 미친다거나, 대위에 의한 자진신고로 인정하여야 한다고 주장 8

Ⅰ - 2 대리 ( 대행 ) 신고의 문제 대법원 2010 두 2548 판결 ( 디와이 홀딩스 사건 ) -- 소외 회사가 원고를 대리 또는 대행하여 자진신고 ( 또는 조사협조 ) 하였다고 보기 어렵다. 1) 소외 회사가 자진신고 하면서 대리 또는 대행의 표시를 하지 않음 2) 영업양도의 당사 회사이지만 영업양도 전까지 2 건의 부당 공동행 위에 함께 참여하였기 때문에 신고우선순위에 이해관계가 대립 9

Ⅰ - 2 대리 ( 대행 ) 신고의 문제 3) 소외 회사가 영업을 양수받기 전 과징금은 원고가 ( 양도 회사, 잔존 회사 ) 책임지게 되어 있어 소외 회사는 별다른 이해관계 없음 4) 소외 회사가 원고를 실질적으로 지배하고 있다거나 두 회사의 이 해관계가 일치한다고 볼 자료 없음 5) 자진신고 중 원고의 법위반행위에 관한 내용이 일부 포함되어 있 더라도 이는 다른 공동행위자의 법위반사실을 포함시킨 것에 불과 10

Ⅱ 문제의 제기 2 1. 만약 B 회사가 부터가 아니라, A 회사의 영업을 양수한 이후부터 공동행위에 가담한 경우라면 ? 2. 만약 B 회사가 현재도 잔존 A 회사의 50% 주식 보유한다면 ? ( 위 디와이홀딩스 사건과 같은 날 선고되었으나 전혀 언론의 주목을 받지 못한 아래 대법원 판결에서 그 해답을 찾아보자 !) 11

대법원 선고 2009 두 8939 판결 사실관계 [ 씨텍의 LLDPE, LDPE 가격담합 사건 ]  구 현대석유화학은 호남석유화학과 엘지화학 컨소시엄에 회사 매각  엘지대산유화와 롯데대산유화로 사업 분할  잔존 구 현대석유화학은 씨텍으로 상호 변경  엘지대산유화는 엘지화학으로 흡수 합병  롯데대산유화는 호남석유화학으로 흡수 합병  엘지화학, 호남석유화학은 씨텍의 지분을 50% 씩 소유  구 현대석유화학 ( 씨텍 ) 의 위반행위 기간은 –  호남석유화학, 엘지화학의 위반행위 기간은 –

대법원 선고 2009 두 8939 판결 원고 ( 씨텍 ) 의 주장 - 호남석유화학과 엘지화학은 원고의 지분을 50% 씩 소유하고 있을 뿐 만 아니라 원고의 전신인 구 현대석유화학에서 분할된 롯데대산유화 와 엘지대산유화를 각 흡수합병하였으므로, - 호남석유화학과 엘지화학의 자진신고는 경제적 동일체 관계에 있는 모회사가 대표로 자진신고를 한 경우에 해당하거나, - 분할된 신설회사를 합병한 회사로서 분할 전 부당한 공동행위를 자진 신고한 경우에 해당하므로, - 자회사이자 잔존회사인 원고에게도 자진신고의 효과가 당연히 미친 다고 보거나 대위에 의한 자진신고를 인정하여야 한다 13

대법원 선고 2009 두 8939 판결 14

대법원 선고 2009 두 8939 판결 15

대법원 선고 2009 두 8939 판결 대법원 판시 내용 호남석유화학이 분할 전 현대석유화학의 부당공동행위에 대하여도 이를 신고하고 그 관련 서류를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 호남석유화학의 그와 같은 행위는 분할 후 자 신의 부당공동행위에 관한 자진신고인 동시에 분할 전 현 대석유화학을 대리하여 그의 부당공동행위 내용을 자진신 고한 경우에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하다 16

공동 자진신고 Ⅲ 시사점 1 - 공동 자진신고 감면제도의 취지 ( 사업자들 간 신뢰 약화를 통해 부당 공동행위를 중지 시키고자 하는 ) 에 어긋나지 않는다고 볼 만한 사정이 있는 예외적인 경우에 허용 - 전혀 관계없는 두 회사의 공동 신고 불가 - 분할, 양수도 관계에 있는 회사 간이라도 이해가 상반되는 경우 ( 대표 적인 예로 행위 기간이 겹치는 경우 ) 불가 17

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 명문의 규정은 없으나, 대리 ( 대행 ) 신고가 가능하다는 것이 같은 날 선고된 두 개 대법원 판례의 취지 - 씨텍의 HDPE, PP 건 행정소송에서 서울고등법원이 “ 원고가 스스로 감면 신청을 하는 것이 사실상 곤란하였다거나 원고의 주주회사들이 자진신고를 하였다는 등 사정은 위 주주회사들의 자진신고자들의 지위를 원고가 승계할 수 있다고 볼 만한 법률적 근거가 될 수 없다 ”( 선고 2008 누 1803 판 결 ), “ 원고 명의로 직접 자진신고자 감면신청을 할 수 있었다고 할 것이므로 담당 직원이 퇴사하였다 등의 사정만으로는 원고가 주요 주주들의 자진신고 자의 지위를 승계한다고 볼 수는 없다 ”( 선고 2008 누 1810 판결 ) 고 원고 주장을 간단히 배척한 것과 대조됨 18

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 [ 참고 ] 씨텍의 HDPE, PP 건은 아직 대법원 계속 중 씨텍의 HDPE, PP 건의 경우 -‘실질적 지배관계’, ‘잔존법인(씨텍) 자진신고의 현실적 어려움’은 LLDPE, LDPE 건과 동일 -차이점은, 1) 호남석유화학(자진신고자)과 씨텍(구 현대석유화학)의 행위 기간 이 겹침 2) 호남석유화학의 자진신고 내용에 구 현대석유화학의 행위 내용이 포함되어 있는지 여부 19

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 대리 ( 대행 ) 신고에 의하여 자진신고 효력이 승계되는지 여부에 대한 판단 기준은, 공동신고와 마찬가지로, 감면제도의 취지를 벗어나지 않느냐를 대전제로 함 판례에 나타난 구체적인 판단 기준은 크게판례에 나타난 구체적인 판단 기준은 크게 1) 실질적 지배관계의 존재 2) 대리 ( 대행 ) 신고 의사의 존재 20

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 1) 실질적 지배관계의 존재 - 분할 / 양수도 관계에 있는 두 회사이고 행위 기간이 일부 겹치는데, 실 질적 지배관계가 존재한다면 ? : 대리 ( 대행 ) 신고 인정이 불가능하지는 않을 것이나, 행위 기간이 겹치면 경쟁관계에 있는 것으로 판단될 가능성이 높음 - 개정 고시 상의 실질적 지배관계 요건을 충족하는지, 신고우선순위에 이해관계의 대립이 없고, 과징금 납부로 인한 경제적 이해관계가 일치 하는지 등이 중요한 판단 기준 21

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 2) 대리 ( 대행 ) 신고 의사의 존재 - 명시적 대리 ( 대행 ) 신고 표시가 없는 경우, 자진신고의 구체적인 내용 ( 이전 행위를 얼마나 구체적으로 성의있게 기재하였는지 ) 및 제출서 류 ( 이전 행위를 입증할 회의자료나 분할 전 회사로부터 전입한 직원 명단 등을 제출하였는지 ) 의 합리적 해석으로 대리 ( 대행 ) 신고 의사의 존재를 인정 22

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 - 자진신고 내용 중 이전 행위사실이 일부 기재되었더라도, 그것이 대리 ( 대행 ) 신고의사로 한 것인지 아닌지에 대하여 법원은 “ 자진신고 내용 중 원고의 법위반행위 내용이 일부 포함되어 있더라도 이는 다른 공동행위자의 법위반사실을 포함시킨 것에 불과한 것 ”( 디와 이홀딩스 ) VS. “ 자진신고자가 자신이 지분을 인수하기 이전에 구 현대 석유화학이 행한 행위에 대해서도 신고한 것 ”(LLDPE) 과 같이 사안에 따라 각각 다르게 판단함 23

대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 Ⅲ 시사점 2- 대리 ( 대행 ) 에 의한 자진신고 - 대리 ( 대행 ) 신고를 인정한 위 LLDPE 대법원 판결의 원심도, 엘지화학 ( 대리신고를 인정한 호남석유화학과 마찬가지로 씨텍의 50% 주주로서, 실질적 지배관계는 씨텍과 동일함 ) 에 대해서는, 감면신청서의 기재 내용을 바탕으로 ‘ 엘지화학은 구 현대석유화학의 부당한 공동행위도 신고 대상으로 하였다고 볼 수 없다 ’ 고 판단 24

참조 판결 디와이홀딩스 대법원 선고 2010 두 2548 판결 서울고등법원 선고 2009 누 2650 판결 LLDPE, LDPE 대법원 선고 2009 두 8939 판결 서울고등법원 선고 2008 누 판결 HDPE 서울고등법원 선고 2008 누 1803 판결 PP 서울고등법원 선고 2008 누 1810 판결 25

감 사 합 니 다감 사 합 니 다