* 법과경제학 제6장 공동행위 서강대학교 경제대학원 Sogang School of Economics

Agenda/Contents 1. 공동행위 2. 부당한 공동행위의 시정 3. 공동행위의 규제사례 - 미국 4. 공동행위의 규제사례 – 우리나라 5. 비용전가와 담합손해배상 청구권 6. 담합손해액 및 비용전가의 추정

6.1 공동행위 ■ 당연위법의 원칙 (Per Se Illegality) 산업조직현상의 복잡성 - 구조, 행동, 성과 사이의 복잡한 상호관련성 때문에 ‘적당(reasonable)'한 수준에서의 담합(collusion)이 무절제한 경쟁보다 바람직한 경제적 성과를 낳을 수 있다. - 미국을 비롯한 반독점법상의 선도적 국가들은 대체로 명시적 가격고정 혹은 시장분할 (explicit price-fixing or market devision) 합의는 ‘그 자체로서 위법한 (per se illegal)’ 것으로서 취급해 왔다. 매우 실용적인 접근법 - 대안인 합리의 원칙을 적용할 경우 : 비용 > 편익 - 비용 : 집행기관의 합리적 판단능력의 결여에 기인하는 비효율, 집행원칙의 불분명성으로부터 야기되는 기업의사결정을 둘러싼 불확실성 - 편익 : 합리적인 공동행위의 허용에서 오는 사회적 이익

6.1 공동행위 ■ 당연위법의 원칙 (Per Se Illegality) 판사 Stone는 1927년 Trenton Potteries 사건의 판결문을 통해서 이러한 견해를 간명하게 잘 보여주고 있다. "The reasonable price fixed today may, through economic and business changes, beome the unreasonble price of tomorrow. But the court cannot be vigilent all the time."

6.1 공동행위 ■ 과당경쟁이론 (Cut-throat Competition Theory) 우리나라의 공정거래법의 예외조항 인정 :산업합리화, 기술연구개발, 불황극복, 산업구조조정 등의 공동행위규제 정당화 하는 논리 “과당경쟁이론” - 기술적으로 높은 고정비용을 내포하는 설비투자가 필수적인 산업이 존재, 시장구조가 과점적인 경우, 불황시 기업들간 ‘출혈’ •‘파괴적’ 경쟁의 위험이 큰 경우가 있음. -즉, 불황시 높은 고정비용을 만회하기 위해서는 은밀한 가격인하 (secret price-cutting)을 통해서 다른 기업의 시장점유을 ‘훔치려는’ 유인에 빠지기 쉽고 모든 기업들이 이러한 유인에 빠지게되면, 가격하락은 걷잡을 수 없게 된다는 것이다. 과당경쟁이론은 몇가지 자의적인 (ad hoc) 가정에 기초한 것으로서 경제학적으로는 허점이 있으나, 실제 정책적으로는 카르텔 허용논리로서 뿐만 아니라 후에 살피게 될 경쟁산업 (예컨데 우리나라의 중화학공업, 미국의 철도, 항공산업 등)의 규제논리로서 커다란 영향을 미쳐왔다.

6.1 공동행위 ■ 의식적 동조행위 (Conscious Parallelism) 암묵적 담합 (tacit collusion) 혹은 공유된 독점 (shared monopoly) -명시적인 계약에 의해서가 아니라 과점적 상호의존성 (oligopolistic - interdependence)의 인식에 의해서 암묵적 합의가 달성되는 것을 말한다. 합리의 원칙이 적용될 수 밖에 없으며, 명시적 계약은 아니더라도 (i) 상호간의 ‘교감 (meeting of minds)'을 보여주는 정황증거 (circumstantial evidence) (ii) 공동보조에 의한 배제적 혹은 약탈적 행위 (concerted exclusionary or predatory actions)가 입증되어야 한다.

6.1 공동행위 ■ 담합촉진행위 (Facilitating Practices) 기업들 간의 담합을 촉진하는 기능을 가진 기업의 판매 촉진 혹은 가격책정 전략 이러한 촉진행위는 반독점법 규제대상은 아니나, 일반적으로 경쟁자들간의 불확실성을 줄이거나 공동행위로부터의 일탈유인을 감소시킴으로써 명시적 혹은 묵시적 담합을 촉진시킨다. 가격변화의 사전공표 (Advanced Notice of Price Change) - 선도기업의 가격선도(price leadership)를 쉽고 안전하게 해 줌으로써 담합을 촉진. (2)가격보호조항 - 판매자가 구매자에게 자기의 최저판매가격을 보장해 주는 최고호혜고객조항(Most-Favored Nation Clause)이나 시장 최저판매가격을 보장해 주는 경쟁대응조항(Meeting-Competition Clause) 등의 가격보호조항은 판매자의 가격할인유인을 감소시킴으로써 묵시적 가격조정을 촉진.

6.1 공동행위 ■ 담합촉진행위 (Facilitating Practices) (3) 인도가격책정 -총비용에 대한 운송비의 비중이 크고 사업자들이 지역적으로 분산되어 있어 운송비의 차이가 크다면 담합이 유지되기 어렵다. -사업자들은 전국적으로 또는 지역단위로 단일인도가격을 책정하거나 공통지점으로부터의 운송비를 계상하는 기점가격책정(basing point pricing)을 채택하여 판매자들의 입지에 따른 운송비의 차이를 제거함으로써 담합을 촉진. (4) 가격책정편람 -사업자가 잘 알려진 요소들로부터 자기가 제시할 가격을 쉽게 도출하는 수단을 제공하려는 것으로 가격관련 요소들이 많아 간단한 가격표로는 불충분한 경우에 사용됨.

6.2 부당한 공동행위의 시정 ■ 가격, 수량, 시장분할, 설비제한 등과 관련한 카르텔을 규제 ■ 처벌 ■ 가격, 수량, 시장분할, 설비제한 등과 관련한 카르텔을 규제 시장경제의 public enemy #1 모든 나라의 경쟁정책에서 가장 엄격한 규제대상 ■ 처벌 관련자 형사고발 시정조치 관련 매출액의 10% 범위 내에서 과징금 부과 ■ 감면제도(leniency) 자진신고자 및 조사협조자에 대한 처벌 면제 및 경감 1순위 신고자는 고발, 시정조치, 과징금 전액 면제 2순위 신고자는 과징금 50% 경감

6.2 부당한 공동행위의 시정 ■ 감면제도의 이해 Prisoners’ Dilemma (용의자의 고민) 기업 B 자신신고 미신고 자진신고 -250, -250 0, -1000 -1000, 0 -50, -50 공동행위로 적발시 기업 A, B는 각각 1000억의 과징금 납부 두 기업 모두 자진 신고시, 1순위일 확률을 0.5로 가정하면 기대과징금은 각각 0.5*0 + 0.5*500 = 250억 한 기업만 자신신고시 기대과징금은 신고기업 0, 미신고 기업 1000억 두 기업 모두 미신고시, 공정위의 자체조사로 적발될 확률을 0.05로 가정하면 기대과징금은 각각 0.05*1000 = 50억

6.3 공동행위의 규제 사례 - 미국 ■ Electrical equipment case (1960) 입찰담합(bidding rings, bid-rigging) 방식 - General Electric, Westinghouse 등 주요 전기장치제작회사들이 정부조달사업의 입찰구매시에 기준시점의 시장점유율에 비례해서 당첨자를 조작하는 방식 회사가 지불한 벌금(fines): $1.9 million < 1,900건의 삼배배상청구소송(treble damage suits)로 인해 지출한 총계는 약 $405 million

6.4 공동행위의 규제 사례 - 우리나라 ■ 6개 정유사 판매수량을 제한하는 부당한 공동행위 (1988) 유공, 호유, 경인, 쌍용, 극동(정유회사),여수에너지(LPG수입판매사) 6개회사는 11개 석유제품의 내수시장 기준점유율에 합의,1982년 7월부터 약 5년에 걸쳐서 판매수량을 제한하는 공동행위를 행함 합의 유지를 위해 사후정산제와 벌과금제를 도입. -사후정산제: 기준점유율보다 초과판매한 회사는 미달한 회사의 제품을 초과판매한 만큼 구매해야 하며 그때의 거래가격은 고지된 유종별 공장도가격을 현금으로 지급. -벌과금제 : 수익성이 높은 경질유 (휘발유, 등유, 경유)와 LPG에 대해서는 벌과금을 정하여 초과판매한 회사가 미달한 회사에게 정산시 지급하도록 함. 위 회사에 대하여 공정거래법 제14조의 규정에 따라서 과징금을 추징. -“당해 위반사항이 있는 날로부터 동 행위가 없어진 날까지의 기간에 있어서 매출액에 100분의 1을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위 내에서” 산정하도록 되어 있으나, 생산의 연동성 및 공동행위의 특수성을 고려하여 사후정산의 금액수준인 총매출액의 5%의 100분의 1에 해당하는 약 26억 4천만원을 부과.

6.4 공동행위의 규제 사례 - 우리나라 ■ 5개 정유사 군납입찰 담합 (2000) 사건 SK, LG-Caltex, S-Oil, 현대오일뱅크, 인천정유 5개 정유사들은 1998, 1999, 2000, 3개년에 걸쳐 군납유류 입찰에서 낙찰자와 낙차가 및 들러기 가격을 합의하고 실행 공정위 처벌 총 1901억원 과징금 부과 (이인신청으로 690억 경감) SK, 현대오일뱅크, 인천정유 3개 법인 고발 후속 전개 국방부는 5개 정유사를 상대로 손해배상의 민사소송 제기 2007.1 1심 서울지방법원은 810억의 배상 판결 2010.1 2심 서울 고등법원은 지연손해금을 포함 약 1900억원의 배상 판결

6.4 공동행위의 규제 사례 - 우리나라 ■ 최근의 담합 사건 2010.5 항공화물 운송료 담합 대한항공, 아시아나 및 해외항공업체를 포함하여 총 21개 업체가 1999.12-2007.7까지 유류할증료 도입 및 변경에 대해서 협의 총 1200억원의 과징금 부과. 1순위 자진신고자인 루프트한자는 121억 전액, 2순위 자진신고자인 대한항공은 487억의 50% 감면 2010.2 소주가격 담합 2007년, 20008년에 수 차례에 걸쳐 가격인상시 인상시기 및 인상율에 대한 정보교환 및 협의 총 11개 사업체에 과징금 272억 부과 국세청의 행정지도에 따른 것으로 업체들은 반발 2009.12 LPG가격 담합 SK가스, E-1, SK 에너지, GS 칼텍스, S-Oil, 현대오일뱅크 2003년 이후 6년간 담합 총 6700억 과징금 부과. 1순위 자진신고자 SK가스는 1987억 전액, 2순위 자진신고자 SK에너지는 1602억 50% 감면

6.4 공동행위의 규제 사례 - 우리나라 ■ 최근 국내기업들의 국제카르텔 과징금 한국 기업들이 국제카르텔 혐의로 외국에 납부한 과징금은 총 1조 7000억원에 달함 지난 4년 사이 삼성전자, 하이닉스, LG디스플레이, 대한항공 등 대기업들이 미국에 수천억원대의 과징금 납부 역대 가장 많은 과징금을 문 10대 기업 가운데 4개가 한국 기업 삼성전자, 대한항공, 하이닉스의 임원들이 기소됐고, 일부는 복역

6.5. 비용전가와 담합 손해배상의 청구권 Direct Purchaser v. Indirect Purchaser 6.5. 비용전가와 담합 손해배상의 청구권 Direct Purchaser v. Indirect Purchaser 미국의 경우 연방 대법원과 주 법원 사이에 상충되는 손해배상 청구권 인정 미국 대법원의 판결 직접 구매자에게만 손해배상 청구권 부여 Hanover Shoe(1968) 공동행위 피고는 직접 구매자가 가격인상을 간접 구매자에게 전가했다는 항변(passing on defence)으로 책임을 회피할 수 없음 Illinois Brick(1977) 공동행위 피고로부터 손실보상을 청구할 권리는 직접 구매자에게만 인정 대법원 판결의 논거 (i) 현실적 어려움 - 직접, 간접 구매자에 귀속되는 손실 추정의 복잡성과 법원 판단능력의 한계 (ii) 공동행위 억지력 - 손실 배상청구의 유인이 높은 직접구매자에게 청구권을 인정함으로써 공동행위에 대한 억제력 제고 2018-09-18

6.5. 비용전가와 담합 손해배상의 청구권 일부 주(California, D.C. 등)에서의 “Illinois brick repealers” 간접 구매자에게도 손해배상 청구권 인정 대법원 판결에 대한 비판 (i) 현실적 어려움  전가율(Rate of Pass On)을 추정하는 것이 그렇게 어려운 것이 아님 (ii) 공동행위 억지력  전가율이 높은 경우 직접구매자는 손실을 보지 않기 때문에 오히려 배상청구의 유인이 낮아서 공동행위에 대한 억제력이 낮을 수 있음 (iii) 배분적 형평성 - 직접구매자는 부당한 이득 향유, 간접적 구매자는 부당한 피해 감수 US AMC Recommendations (April 2007) Illinois Brick/Hanover Shoe 원칙을 overrule 하는 법령을 제정할 것을 권고 효율성과 형평성 관점에서 직접/간접 구매자 모두에게 청구권을 인정하는 것이 바람직하다고 판단 2018-09-18

6.5. 비용전가와 담합 손해배상의 청구권 EU 국가들의 경우 우리나라의 경우 6.5. 비용전가와 담합 손해배상의 청구권 EU 국가들의 경우 원칙적으로 피고의 “비용전가 항변(passing on defence)” 가능 [단 피고에게 입증의 부담] 원칙적으로 간접 구매자들도 손해배상 소송 가능 [일반적으로 인과관계의 입증에 어려움] 그러나 Finland와 Sweden의 경우에는 사업체(undertakings)만이 소송을 제기할 수 있다고 함 참고자료: Ashurst, “Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules: Comparative Report” 31 August 2004 (p. 6, 38) 우리나라의 경우 담합과 관련한 손해배상 민사소송에서 직접 구매자인 원고 측의 손해배상 청구에 대해서, 피고 측이 “비용전가 항변”으로 대응 최근 밀가루 담합 관련 손해배상 소송에서 사실상 비용전가 항변을 인정 비용전가 항변이 인정된다면, 간접 구매자로서 다수의 소비자들이 담합으로 인한 손해배상 청구권 행사를 용이하게 해 주는 집단소송제의 도입과 같은 제도적 보완책이 마련될 필요 2018-09-18

6.6. 담합 손해액 및 비용전가의 추정 담합으로 인한 가격인상분(overcharge)의 산정방법 유형 산정방법 비담합 가격 비담합 가격 “before-and-after” 담합 전과 후의 가격 비교 담합 전 가격 “yardstick” 담합이 없는 유사 상품 시장과의 비교 다른 상품시장 가격 “cost-based” (“margin’) 과거의 마진 자료에 기초한 경쟁 가격 추정 costs plus margin “dummy” 변수 모형 담합/비담합 기간의 가격과 수요, 공급 요인 및 담합더미 변수 사이의 관계를 통계적으로 추정 담합 더미변수의 영향을 제거한 가격 “residual” 모형 비담합 기간의 가격과 수요, 공급 요인 및 담합더미 변수 사이의 관계를 통계적으로 추정 추정된 관계식에 담합기간의 설명변수를 대입하여 예측한 가격 과점 이론 모형의 응용 과점 경쟁의 이론 모형을 구성 모형의 추정치에 기초한 이론적 경쟁가격 2018-09-18

6.6. 담합 손해액 및 비용전가의 추정 우리나라 사례 비용전가(passing on)의 추정 군납유 입찰담합 민사소송에서 손해액 감정 “before-and-after”와 “yardstick”을 함께 적용한 “이중차분법(difference-in-difference method)” 적용 서울중앙지방법원 제18민사부 판결 (2007.1.23) 비용전가(passing on)의 추정 중간재 시장에서 담합이 발생한 경우, 직접 구매자의 중간재 구입비용의 증가분 중에서 얼마나 최종소비자 가격인상으로 전가되었는가? 최종소비자 가격과 중간재 비용을 비롯한 공급 및 수요 요인 사이의 관계를 통계적으로 추정 담합으로 인한 중간재 가격상승(overcharge)이 최종소비자 가격에 미친 효과를 밝혀냄 비용전가를 감안한 직접구매자의 이익감소분의 추정 피고측의 “비용전가의 항변”을 인정하는 경우 직접 구매자인 원고의 손해액은 담합으로 인한 중간재 구매비용의 증가에서 최종 소비자 가격 인상을 통한 수입 증가를 차감한 것 2018-09-18