키워드 검색광고의 상표권 침해 2010. 8. 26 김 병일 교수(한양대학교).

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1 키워드 검색광고의 상표권 침해 김 병일 교수(한양대학교)

2 차례 키워드 광고란? 상표 키워드 광고의 문제점 분쟁사례 및 문제제기

3 키워드 광고란? 키워드광고란 검색 사이트에서 검색어를 입력하면 검색 결과가 나오는 화면에 관련업체의 광고가 노출되도록 하는 광고 기법을 말한다. 즉 키워드광고는 검색 사이트에서 검색어를 입력하면 검색 결과가 나오는 화면에 관련업체의 광고가 노출되도록 하는 광고 기법을 말한다. 예컨대, 네티즌이 '이사'와 관련된 키워드를 검색하면 화면에 '포장이사', '이삿짐센터' 등 이사와 관련된 광고가 나오는데, 특정 제품이나 관심을 가진 사람에게만 광고가 노출된다는 점에서 불특정 다수를 상대로 하는 기존의 일반적인 배너(banner)광고와는 다르다. 키워드 배너광고란 검색엔진의 결과페이지에 게재되는 배너광고에 의한 타깃 온라인 마케팅 기법으로, 배너광고는 검색에 이용된 키워드에 따라 연계된다.

4 상표 키워드 광고의 문제점 최근에는 키워드 배너광고와 상표가 결합하여 검색엔진에서 특정 상표를 키워드로 하여 검색했을 때 일정한 배너광고가 화면에 나타나도록 하는 상표 키워드 배너(trademark-keyword banner, TKB)가 등장하고 있다. 이러한 광고형태는 인터넷 검색엔진의 운영자가 그들의 검색엔진 프로그램을 조작하고 상표 키워드에 대한 광고권을 광고주에게 판매한 계약의 결과이다 일반적 어구(generic terms)의 경우에는 분쟁이 없다. 예컨대, 키워드 ‘vacation'이나 ’sandwich'를 후원하는 것이 타인의 권리를 침해한다고 보기 어렵기 때문이다. 그러나 문제는 상표권자 이외의 자가 그 상호나 상표에 해당하는 키워드에 대한 광고권을 구입하여 검색결과에 자신의 배너광고가 연계되도록 만드는 경우인데, 특히 동종업계의 경쟁관계에서 이루어지는 이러한 형태의 이용은 양당사자에게 상당한 영향을 미친다.

5   상표 키워드의 사용은 상표권침해 ? 상표는 무체재산의 하나이다. 상표의 가치는 상표보유자가 상당한 시간, 돈, 자원을 투자하여 형성된 상표의 신용(goodwill)에서 나온다. 그 상표의 가치는 상표보유자가 타인의 상표사용을 상당정도 통제할 수 있다는 데에 있다. 전통적으로 상표권침해가 인정되려면 상표를 상업적으로 사용하여 혼동을 초래할 것을 요한다. 따라서 상표키워드광고가 상표권 침해에 해당하기 위해서는 그것이 상표의 “사용”에 해당하여야 히며 상표의 사용이 상품출처의 혼동을 일으킬 염려(likelihood of confusion)가 있어야 한다.

6 상표 키워드의 사용은 상표권침해 ?(2) (1) 상표의 “사용” 여부
  상표 키워드의 사용은 상표권침해 ?(2) (1) 상표의 “사용” 여부 상표권의 침해나 희석이 이루어지기 위해서는 우선 타인이 상표권자의 상표를 상업적으로 사용하여야 한다. 검색엔진회사가 상표권자 이외의 자에게 특정 상표 키워드에 대한 광고권을 판매하고 그 결과로 상표로 이루어진 키워드의 검색결과 페이지에 광고주의 배너광고가 게재되는 경우 이를 상표로서의 사용으로 볼 수 있는가? 이에 대한 판단을 내리기 위해서는 여러 가지 요소들이 고려되어야 한다. 우선 배너광고의 연계에서 검색엔진회사는 상표권자의 상표를 시각적으로 표시하지는 않으며, 대부분의 경우 배너광고에서도 상표는 출현하지 않기 때문에 어느 당사자에게도 상표는 나타나지 않게 된다. 그러나 상표 키워드 배너에서 상표의 이용은 상품이나 서비스와 직접 관련되지 않는 방법으로 나타나지만, 광고주가 자신의 상품에 관한 광고를 소비자들에게 인식시키기 위하여 타인의 상표를 이용한 것은 사실이며 상표가 상품에 사용되지 않아도 상표권을 침해하는 것은 가능하다.

7 상표 키워드의 사용은 상표권침해 ?(3) (2) 혼동가능성 (likelihood of confusion)
  상표 키워드의 사용은 상표권침해 ?(3) (2) 혼동가능성 (likelihood of confusion) 상표권 침해소송에서 소비자 혼동의 가능성 유무는 핵심 쟁점이다. 즉 상표의 상업적 사용으로 인하여 소비자의 혼동, 오인, 기망을 야기할 가능성이 있는 경우에는 상표권침해가 될 수 있다. 혼동가능성은 다음과 같은 것이 포함된다: i) 출처의 혼동(source confusion) : 표지와 관련한 상품 또는 서비스를 제공하는 출처에 관한 혼동; ii) 후원관계의 혼동(confusion as to affiliation, connection or sponsorship) :  상표소유자와 상표이용자간에 일정한 관계가 있는 것으로 오인을 유발하는 혼동; iii) 최초관심혼동 (intitial interest confusion) : 거래완성의 여부에 관계없이 최초의 소비자관심을 야기하는 혼동. 상표 키워드 배너에 있어서도 이용자는 실제로 혼동하지 않거나 극소수의 이용자만이 일시적으로 혼동하는 것이기 때문에, 혼동에 기하여 매매가 실제로는 이루어지지 않았다고 하더라도 소비자의 최초의 주의를 끌어들이기 위하여 혼동이 야기될 정도로 상표가 사용된 경우, 상표의 침해를 인정하는 최초 혼동의 이론이 적용될 가능성이 있다. 그러나 우리 판례는 이에 관한 언급없다.

8 분쟁사례 및 문제제기 미국 제2연방 항소법원의 Rescuecom Corp. v. Google, Inc.(2009.4.3)
분쟁사례 및 문제제기 미국 제2연방 항소법원의 Rescuecom Corp. v. Google, Inc.( ) ‘use in Commerce’ 인정 그러나 ‘likelihood of confusion’ 불인정 상표권 침해에 해당하지 아니함. EuGH( /25) Judgment in Joined Cases C-236/08 to C-238/08-Google France and Google Inc. et al. v Louis Vuitton Malletier et al. : The Court states that the use, by a third party, of a sign which is identical with, or similar to, the proprietor’s trade mark implies, at the very least, that that third party uses the sign in its own commercial communication. A referencing service provider, however, allows its clients, namely the advertisers, to use signs which are identical with, or similar to, trade marks, but does not itself use those signs.

9 분쟁사례 및 문제제기(2) 상표적 사용 : 형식적으로는 ‘상표의 사용’에 해당하더라도, 실질적으로 상표가 사용된 대상상품과의 관계에서 출처표지로서의 상표의 사용이라고 볼 수 없는 경우에는 상표법이 정하는 ‘상표의 사용’에 대한 법률상의 효과를 인정할 수 없는 경우가 있다. 출처표시 기능을 수행하는 태양으로서의 상표의 사용을 ‘상표적 사용(markenmassige Benutzung)’이라 한다. 즉, 타인 상표권 침해가 되기 위해서는, 상표의 사용은 i)형식적으로는 상표법 제2조 제1항 제6호 각목 및 동조 제2항에 해당하는 행위에 해당하여야 하고, ii)실질적으로는 상표의 본질적 기능을 발휘하는 자타상품식별표지로서 사용되어야 한다. 예컨대, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 ‘상표적 사용’에 해당하지 아니한 경우에는 상표권의 침해로 되지 않는다는 것이 대법원판례의 입장이다 상표의 기능(출처표시기능, 광고의 기능 등)과 상표의 사용과의 관계 인터넷 서비스제공자의 책임과 키워드광고 서비스의 관계

10 김병일 교수 kimbyungil@hanyang.ac.kr Tel: +82-(2)-2220 0981
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