성매매특별법의 합헌성 여부 2016.6

성매매규제의 역사

성매매특별법이란? : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 성매매특별법이란? : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률

▶ 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 목적 :성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 근절 및, 성매매 피해자의 인권을 보호함 정의 성매매 : 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다. (2) 성매매 알선 등 행위 : 가. 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위 나. 성매매의 장소를 제공하는 행위 다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위

(3) 성매매 목적의 인신매매 가. 성을 파는 행위 또는 「형법」 제245조에 따른 음란행위를 하게 하거나, 성교행위 등 음란한 내용을 표현하는 사진·영 상물 등의 촬영 대상으로 삼을 목적으로 위계(僞計), 위력(威力), 그 밖에 이에 준하는 방법으로 대상자를 지배·관리하면 서 제3자에게 인계하는 행위 나. 가목과 같은 목적으로 「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년(이하 "청소년"이라 한다), 사물을 변별하거나 의 사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람 또는 대통령령으로 정하는 중대한 장애가 있는 사람이나 그를 보호·감독하는 사람에게 선불금 등 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하고 대상자를 지배·관리하면서 제 3자에게 인계하는 행위 다. 가목 및 나목의 행위가 행하여지는 것을 알면서 가목과 같은 목적이나 전매를 위하여 대상자를 인계 받는 행위 라. 가목부터 다목까지의 행위를 위하여 대상자를 모집·이동·은닉하는 행위

(4) 성매매피해자 가. 위계, 위력, 그 밖에 이에 준하는 방법으로 성매매를 강요당한 사람 나. 업무관계, 고용관계, 그 밖의 관계로 인하여 보호 또는 감독하는 사람에 의하여 「마약류 관리에 관한 법률」 제2조에 따른 마약·향정신성의약품 또는 대마(이하 "마약등"이라 한다) 에 중독되어 성매매를 한 사람 다. 청소년, 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 사람 또는 대통령령으 로 정하는 중대한 장애가 있는 사람으로서 성매매를 하도록 알선·유인된 사람 라. 성매매 목적의 인신매매를 당한 사람

3) 금지행위(법4조) 제4조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 성매매 2. 성매매알선 등 행위 3. 성매매 목적의 인신매매 4. 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 다른 사람을 고용·모집하거나 성매매가 행하여진다는 사실을 알고 직업을 소개·알선하는 행위 5. 제1호, 제2호 및 제4호의 행위 및 그 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고행위

4) 성매매 피해자의 보호 제6조(성매매피해자에 대한 처벌특례와 보호) ① 성매매피해자의 성매매는 처벌하지 아 니한다. ② 검사 또는 사법경찰관은 수사과정에서 피의자 또는 참고인이 성매매피해자에 해당한 다고 볼 만한 상당한 이유가 있을 때에는 지체 없이 법정대리인, 친족 또는 변호인에게 통 지하고, 신변보호, 수사의 비공개, 친족 또는 지원시설·성매매피해상담소에의 인계 등 그 보호에 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 피의자 또는 참고인의 사생활 보호 등 부득이한 사유가 있는 경우에는 통지하지 아니할 수 있다.

5) 성매매 피해자의 경제적 보호 제10조(불법원인으로 인한 채권무효) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식 이나 명목에 관계없이 무효로 한다. 그 채권을 양도하거나 그 채무를 인수한 경우에도 또 한 같다. 1. 성매매알선 등 행위를 한 사람 2. 성을 파는 행위를 할 사람을 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 사람 3. 성매매 목적의 인신매매를 한 사람

제20조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 6) 처벌조항 : 위헌성 여부 제20조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 성을 파는 행위 또는 「형법」 제245조에 따른 음란행위 등을 하도록 직업을 소개·알선할 목적으 로 광고(각종 간행물, 유인물, 전화, 인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다. 이하 같다)를 한 사람 2. 성매매 또는 성매매알선 등 행위가 행하여지는 업소에 대한 광고를 한 사람 3. 성을 사는 행위를 권유하거나 유인하는 광고를 한 사람 제21조(벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료(科 料)에 처한다.

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헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2, 공보 제234호, 508 [합헌] 【주 문】 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 1. 사건개요 제청신청인은 2012. 7. 7. 서울 동대문구 ○○동 ○○, ○○호에서 이○후(23세)로부터 13만 원을 받고 성교함으로써 성매매를 하였다는 범죄사실로 기소되었다(서울북부지방법원 2012고정2220). 제청신청인은 제1심 계속 중 성매매를 처벌하는 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울북부지방법원 2012초기1262), 제청법원은 2012. 12. 13. 위 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 제청법원의 위헌법률심판제청 이유 성매매 목적의 인신매매를 방지하고, 성매매피해자를 보호하기 위한 심판대상조항의 입법목적은 일응 정당하다. 그러 나 착취나 강요 없는 성매매를 처벌하는 것은 성적 자기결정권을 존중하는 변화된 사회의 가치관을 반영하지 못하며, 성매매 근절에 실효성이 있는지도 의문이다. 성판매자들은 사회적 요인으로 성매매로 내몰렸다는 점에서 보호와 선도 의 대상으로 바라보아야 함에도 불구하고 이들을 형사처벌하는 것은 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙에도 위배된 다. 자발적 성매매와 성매매피해자를 구분하는 차별적 범죄화는 성판매자로 하여금 성매매피해자로 구제받기 위하여 성매 매 사실을 스스로 진술하게 하므로 이들의 진술거부권을 형해화시킨다. 또한 불특정인을 상대로 한 성판매자만을 처벌 하고, 특정인을 상대로 한 소위 축첩행위 등은 처벌하지 않는 것은 평등권을 침해한다.

3. 주요쟁점 및 판단

*성매매와 가부장제: 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견 ; 1. 성매매의 본질 *성매매와 가부장제: 재판관 김이수, 재판관 강일원의 일부 위헌의견 ; 1. 성매매의 본질 매매는 성구매자와 성판매자 사이의 개별적인 차원의 거래의 문제가 아니다. 이는 가부장 적 사회구조와 노동 시장의 구조적 문제, 빈곤 등이 결합된 복합적인 문제이다. 즉, 성을 파는 개별적인 인간이 있는 것이 아니라 성이 상품화된 사회경제적 구조의 문제가 성판 매자들을 성매매로 내몰고 있는 것이다. 10대에 성매매로 유입된 청소년들은 의존적이고 취약한 상태에서 빈곤 등의 이유로 성산업 구조에 편입되어 성인이 되어도 별다른 대안 없이 성매매에 남아 있는 경우가 많고, 성인이 된 후 빈곤 등의 이유로 성판매에 유입된 자들도 사회적 낙인과 차별로 인한 고립과 절망 상태에서 성매매에 종사하는 경우가 많 다. 이들은 사회구조 내에서 취약한 지위에 놓인 경우로 성매매 외에는 달리 생계수단이 없다고 볼 수 있는 자들이다.

성매매 가운데는 남성 성판매자와 여성 성구매자 사이의 거래 유형도 있지만 거의 대부 분 성판매자는 여성, 성구매자는 남성인 경우이고, 무엇보다 성매매라고 하면 여성이 성 을 팔고 남성이 돈을 지불하는 유형이 이미 문화적으로 각인되어 있다. 이와 같이 성매매 는 통상 여성 성판매자가 남성 성구매자에게 성적 서비스를 제공하고 남성 성구매자로부 터 금전 기타 대가를 취득하는 형태로만 이루어지고 반대의 경우는 거의 드문 비대칭적 거래의 형태로 존재한다. 육아, 요리, 간호와 같이 주로 여성들이 종사해 온 다른 노동 역 시 오늘날 상업화된 형태로 빈번하게 거래되는 것은 마찬가지지만, 이러한 노동은 설사 상업화된 거래가 아니어도 그 자체로 존재의 의미와 가치를 부여받고 있지만 성매매는 그렇지 않을뿐더러 그렇게 볼 수도 없다.

성구매 남성은 성판매 여성의 인격이나 감정을 전혀 고려하지 않고 자신의 일방적 만족 을 위해 여성을 사용하고, 여성 성판매자는 성행위 자체를 동의한다 하더라도 성구매자의 일방적 요구에 따라 애정이나 친밀함은 커녕 일면식도 없는 성구매자와 성행위를 하게 되는 것이므로 그러한 행위는 단순히 거북함을 벗어나 여성 성판매자에게 신체적, 정신적 인 고통을 유발한다. 결국 성매매는 가부장적 사회구조에서 여성 억압과 성차별을 더욱 강화하고, 자본에 의한 성판매자의 사물화, 대상화를 필연적으로 내포하게 되므로, 본질적으로 남성의 성적 지배 와 여성의 성적 종속을 정당화하는 수단이자 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위로 볼 수밖에 없다.

*성매매와 가부장제 : 2. 성판매자 처벌의 위헌성 여성의 성을 구매할 수 있다거나 여성을 성적 대상으로 이용할 수 있다는 관념 자체가 여성의 성을 남성의 시각에서 정의하고 여성을 사물화, 대상화하는 것이므로, 여성에게 해악을 끼치는 억압 및 차별과 다름이 없다. 성판매자가 성매매에 동의를 하였거나 성구매자로부터 대가를 지불받았다고 하여 여성에 대한 억압과 착취라는 성매매의 본질은 변하지 않는다. 다수의견과 전부위헌의견은 심판대상조항이 개인의 성적자기결정권을 제한한다고 하면서 성 판매 자와 성구매자의 성적자기결정권을 같은 평면에 놓고 논증하고 있다. 그러나 성매매는 성판매자의 인격과 존엄을 침해하는 행위로서, 성매매를 통해 만족을 얻는 성구매자와 경제적 이유로 자신의 신체와 인격을 성구매자의 처분에 맡겨야 하는 성판매자의 법적 지위는 엄연히 다르다.

역사적으로 성의 문제에 있어서는 산아제한과 낙태 등 여러 쟁점에서 여 성만이 법적 규제의 대상이 되어 왔다 역사적으로 성의 문제에 있어서는 산아제한과 낙태 등 여러 쟁점에서 여 성만이 법적 규제의 대상이 되어 왔다. 오랫동안 규제의 대상이 되어 온 여성이 자신의 신체에 대하여 자기 스스로 결정할 권리가 있다는 의미에 서 성적자기결정권의 개념이 태동되었다. 임신과 출산을 하는 여성의 성적 자기결정권을 남성에게도 동일하게 인정할 수는 없다. 성적자기결정권을 성관계 상대방을 자유롭게 선택할 권리 또는 대가를 지불하고 여성의 성 적 자유를 살 수 있는 권리로 해석해서는 안 되는 것이다.

가부장적인 사회구조에서 고착되어 온 남성본위의 성 인식을 잘못된 것으로 인식하면서 바로 잡는 것은 중요하다 가부장적인 사회구조에서 고착되어 온 남성본위의 성 인식을 잘못된 것으로 인식하면서 바로 잡는 것은 중요하다. 심판대상조항이 성구매자를 처벌하는 것은 위와 같이 잘못된 성 인식을 바로잡는 것이다. 수많은 여성들이 성매매를 선택할 수밖에 없는 것은 근본적으로 성차별이라는 구조적 문제에서 비 롯된 것임을 각인시키는 효과가 있으며, 이를 통하여 성차별에 대한 경계심을 일깨워 양성평등 의 식을 높일 수 있다. 반면, 성매매를 전면 합법화하여 성구매자까지 처벌하지 않는다면, 우리 사회에 만연한 성차별적 인식의 확산을 막는 것과 이미 현재도 위협받고 있는 건전한 성도덕을 지키기가 어려워진다. 앞서 살펴본 유럽의회 결의문에서도 성매매는 여성의 신체가 남성의 성욕을 충족시키 기 위해 판매될 수 있다는 차별적 관념을 영속화시킬 수 있고, 성매매의 합법화는 자라나는 젊은이 들에게 성과 남녀 관계에 대한 인식에 영향을 준다고 지적한 바 있다.

그리고, 자발적 성매매와 강제적 성매매가 개념적으로는 구별된다고 하더라도, 성산업은 강제적 성 매매와 자발적 성매매가 상호 복잡하게 연계되어 있다. 자발적 성매매라는 이유로 성구매자를 처벌 하지 않는다면 결과적으로 성매매 수요가 증가한다. 이러한 수요에 맞추어 성매매를 공급하고자 하 는 업주 등은 이익을 극대화하기 위해 인신매매와 감금 등 범죄행위를 불사하면서까지 성판매자를 확보하려 들 것이므로, 성매매의 합법화는 강제 성매매까지 확산시키는 결과를 낳게 된다. 독일의 경우 성매매를 합법화함으로써 성매매 종사자의 사회보험 가입률을 높이고 성매매 근로환경을 개 선함으로써 탈성매매 환경을 조성하고자 하였으나, 실제로는 성매매 수요가 증가하고 성매매산업 이 급속히 팽창하였을 뿐 근로환경 개선이나 성매매 이탈의 효과는 크게 나타나지 않은 것으로 보 고되고 있다.

외국입법례

2011년 제49차 유엔여성차별철폐위원회 ‘성매매 여성을 비범죄화하고 성매매에 개입된 여성들을 처벌하지 않도록 성매매관련 정 책과 형법을 포함한 관련 법안들을 검토할 것’ 2014. 2. 유럽의회 결의문 성판매자는 처벌되지 않아야 하며 회원국들에게 성판매자에 억압적인 법을 폐지할 것을 촉구하면서 “여성과 미성년여성의 인신매매를 줄이고 젠더평등을 개선하는 한 가지 방법 은 스웨덴, 아이슬랜드, 노르웨이가 채택한 모델(소위 노르딕 모델)임을 고려하는 것이며, 여러 유럽 국가들에서 고려 중인 이 모델 하에서는 성 서비스의 구매는 범죄이지만 성판 매자의 서비스는 범죄가 아님”을 밝힘

▶성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 1. 목적 성매매를 방지하고, 성매매 피해자 및 성을 파는 행위를 한 사람의 보호와 자립을 지원함 2. 국가와 지자체의 책무 이 법에 따라 국가와 지방자치단체는 성매매를 방지하고, 성매매 피해자 및 성을 파는 행위를 한 사람(성매매 피해자 등)의 보호와 자립을 지원하기 위하여 성매매, 성매매알선 등 행위 및 성매매 목적의 인신매매를 방지하기 위한 조사ㆍ연구ㆍ교육ㆍ홍보, 성매매 피해자 등의 보호와 자립을 지 원하기 위한 시설의 설치ㆍ운영 등의 제도적 장치를 마련하고 필요한 행정적ㆍ재정적 조치를 하여 야 한다

문제 1. 김혜림 Q. 성매매 특별법 현행 법률에 관하여 서술하라 A. 성매매 특별법 현행 법률에는 두 가지가 있다. 성매매를 하도록 직업을 소개, 알선한 경우 3년 이하의 징역 3000만원의 벌금이 부과 된다 또한 성매매를 한 경우 1년 이하의 징역 300만원 이하의 벌금이 부과된다. 해설: 답과 간이 현 법률상 성매매 특별법으로 알선한자 행한자에 대해 다 른 처벌이 있다. A. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 : 각법률의 목적 구별

2.김은빈 Q.성매매 특별법이 시행된 이후 대대적인 단속이 시행되었었다. 허나 2009년 이후로 입건 수가 현 저히 줄어들었다. 그 이유를 서술하시오. A.대대적인 단속이 시작 되었을 때는 공개적으로 성황리에 이루어진 곳을 중점적으로 이루어졌었 지만 2009년 이후에는 공개적인 곳이 단속이 마무리 되었고 또한 암묵적으로 시장과 노래방 등 뒷 거래가 이루어 졌기 때문에 단속이 어려워 입건 수가 줄어들었다. 해설: 해설이 곧 답. 키워드는 ‘대대적인 단속은 공개적인 곳을 중점적으로 이루어 졌고’ ‘2009년 이후에는 암묵적으로 뒷거래가 이루어 졌다.

풍선효과 balloon effect : 풍선의 한쪽을 누르면 다른 쪽이 불룩 튀어나오는 것처럼 어떤 부분의 문제를 해결하면 다른 부분에서 문제가 다시 발생하는 현상을 가리키는 말이다. 즉, 사회적으로 문제가 되는 특정 사안을 규제 등의 조치를 통해 억압하거나 금지하면 규제조치가 통하지 않는 또 다른 경로로 우회하여 유사한 문제를 일으키는 사회적 현상을 의미한다. A.

3.심혜린 Q.성매매 특별법 합헌측의 쟁점중 형평성에 관한 주장을 서술하라. A. 합헌측 형평성 쟁점 – 사회적, 경제적 약자라는 이유만으로 성 매도자를 처벌하지 않으면 다른 범죄와 형평성 문제를 야기한다. (생계 형 도둑질, 살기 위한 불법체류자 등 사회적 약자가 저지를 모든 범죄를 용서할 수 없기 때문에 성 매도자가 약자라는 이유로 처벌하지 않는 것은 형평성에 어긋난다.) 해설: 성매매특별법 위헌을 주장하는 사람과 그 초기 위헌이라고 의견을 제시한 사람이 생계유지를 위한 어쩔 수 없는 선택이라는 프레 임을 가지고 나온 것을 아는 것이 중요합니다. 이에 따라 생계를 위한 어쩔 수 없는 선택에 성 매도자를 처벌하면 안된다 라는 주장에 따른 모순점을 지적하는 합헌측의 주장을 서술하 는 것이 중요합니다. 사회적 약자가 저지른 범죄에 모두 면제부를 줄 수 없듯 성매매 특별법의 성 매도자의 관한 법률이 그러하고, 강제적으로 성매매를 당했 거나 인신매매 등으로 인한 성 매도의 경우는 모든 처벌을 면제해 줄 뿐 만 아니라 포주와의 채무 관계도 탕감한다는 법적 내용을 쓰면 더욱 좋습니다.

A. 성매매의 본질에 미루어 볼 때, 성매매가 단순히 성을 판매하는 여성의 경제적 이익을 얻기 위한 결정이 아닌, 사회구조적인 병 폐, 특히 가부장제 하에서 여성의 지위를 격하시키는 차별적 구 조에서 나오는 것으로 여성의 권익을 약화시키는 측면이 있다 고 볼진대, 무조건적으로 다른 범죄와 동일선상에서 비교할 수 없다는 측면도 있음.

4.이윤지 Q.성매매 특별법은 2004년 3월 22일 제정 되었다. 이의 공식 법령명 은 ‘성매매방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이다 맞으면 O 틀리 면 X A. O 해설: 성매매 특별법은 2004년 3월 22일에 대한민국에서 제정 되었 다. 성매매 알선 등 행위의 처벌을 목적으로 하고, 성매매피해자 및 성을 파는 행위를 한 사람의 보호와 자립을 지원하는 것을 목적으로 하는 법이다. 공식 법령명은 ‘성매매 방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률’이다.

A. 성매매특별법은 ‘’성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’과 ‘성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률’을 총칭하여 부르 는 것임