4차 산업혁명과 규제 패러다임 전환 : 자본시장법상 원칙중심규제 도입방안과 법적 쟁점 검토 김 용 재 한국증권법학회, 채이배 의원 공동 특별 세미나 2017. 11. 23. 4차 산업혁명과 규제 패러다임 전환 : 자본시장법상 원칙중심규제 도입방안과 법적 쟁점 검토 김 용 재 고려대학교 법학전문대학원 교수 02-3290-2872/ yongjae@korea.ac.kr

목 차 Ⅰ. 원칙중심규제의 도입 필요성과 해외 사례 Ⅱ. 원칙중심규제에 따른 자본시장법 개정방안 Ⅲ. 법적 쟁점 검토

Ⅰ. 원칙중심규제의 도입 필요성과 해외 사례

1. 자본시장법 제정 취지 및 시행 이후 문제점 “자본시장에서의 금융 빅뱅을 유도하고 규제개혁과 투자자보호 강화를 통해 금융 혁신과 경쟁을 촉진”할 목적의 자본시장법이 참여정부 당시인 2007.7.3 국회 통과 금융투자상품의 포괄주의 도입 기능별 규율체제로의 전환 ■ 금융투자상품 개념을 추상적으로 정의하여 향후 출현할 모든 금융투자상품을 법률의 규율대상으로 포괄 ■ 금융기능은 금융투자업/금융투자상품/ 투자자를 기준으로 마련 * 금융기능 = 금융투자업무 + 상품 + 투자자 ■ 영위 주체를 불문하고 동일한 금융기능을 동일하게 규제 * 이를 통해 금융투자회사의 취급가능상품과 투자자 보호 규율 대상을 대폭 확대 자본시장 관련법률을 단일 법률로 통합 투자자 보호제도의 선진화 업무범위의 확대 ■ 모든 금융투자업* 상호간 겸영 허용 ■ 선진국 수준의 투자자보호장치 제도화 * 투자매매업, 투지중개업, 집합투자업, 투자일임업, 투자자문업, 신탁업 * 설명의무, 적합성원칙의 도입 등 ■ 이해상충 방지체계 마련 ■ 모든 부수업무의 영위 허용 ■ 투자권유대행자 제도의 도입 ■ 발행공시의 적용범위 확대 ■ 금융투자업 관련 모든 외국환업무 허용 * 간접투자증권, 수익증권 등 * 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제정안 설명자료, 재정경제부, 2006년 9월

1. 자본시장법 제정 취지 및 시행 이후 문제점 (계속) 자본시장법에 대한 높은 기대감에도 불구하고, 법안 국회 계류 당시, 법사위 통과 사실이 보도될 때 증권주들이 10% 인상되는 등 기대감 존재 여전히 서울이 동북아 금융의 중심지도 아니고, 한국과 글로벌/아시아지역 IB간 격차도 좁히지 못하고 있음 [IB 자기자본 규모 비교] Global IB ASIA Regional IB 국내 증권사 105조원 92조원 28조원 25조원 12조원 6.6조원 4.6조원 4.1조원 * 각사, 재무제표, 2016년말 기준 (KEB하나은행 고시환율 적용)

1. 자본시장법 제정 취지 및 시행 이후 문제점 (계속) 금융혁신을 저해하는 Positive-list System 금융투자상품의 정의 만을 Negative-list System으로 전환했을 뿐, 정작 가장 중요한 영업행위규제는 여전히 Positive-list System 금융투자업자가 새로운 금융투자상품·서비스를 개발하고자 해도, 관련 법령에서 촘촘한 영업행위규제를 열거하고 있으므로 창의적인 금융혁신이 불가능함 금융업계의 수동적인 자세 야기 세부 영업사항을 금지 · 허용하는 현행 규제 체계로 인하여, 금융투자업자는 금융혁신·투자자보호라는 본연의 목적을 도외시하고 세부규정의 준수여부 체크에 매몰 (정작, 규제를 준수하더라도 금융혁신과 투자자보호가 담보되지 않음) 적극적인 시장 발전 · 제도개선 노력보다, 수동적인 규제 준수에 매달리는 결과 초래 투자자보호 공백 지대 발생 핀테크, AI 등 급변하는 금융환경 속에서 투자자에 대한 새로운 위험 요인 대두 사전에 법령에서 후견적으로 열거하지 못한 상황 발생시 투자자보호에 실패함 금융사고 발생 후에야 ‘소 잃고 외양간 고치기’식의 규제 신설을 반복 약한 사후 조치 문제를 일으킨 업자에 대한 엄격한 과징금 부과 등 사후적 제재가 미흡 사후조치가 약하면, 피규제자는 위법행위로 얻은 이득이 벌칙보다 클 경우 위법행위를 감행하는 것이 경제적/합리적 선택

2. 원칙중심규제 도입 필요성 4차 산업혁명에 따른 자본시장의 빠른 변화 그간 금융규제개혁 논의의 한계 최근 자본시장은 로보어드바이저, 블록체인, 빅데이터 등 4차 산업혁명의 소용돌이 속에서 어느 금융분야보다 빠르게 변화 중 나날이 가속화되는 자본시장의 혁신을 규제체계가 포용할 수 있도록 규제체계 자체의 혁신이 시급 * 영국은 2007년 원칙중심규제를 도입한 이래, 이를 토대로 한 규제안전지대 (Regulatory Sandbox) 설정 등 금융규제 혁신을 통해 핀테크 혁신을 선도하고 있음 그간 금융규제개혁 논의의 한계 2007년 자본시장법 제정 이후 금융규제개혁 활동이 많이 이루어졌으나, 단편적인 제도개선의 나열에 그쳤고 우리나라 금융업의 질적 도약의 원동력이 될 큰 틀에서의 규제 철학 변경 논의는 없었음 자본시장에서의 금융혁신을 통해 경제 역동성을 극대화함과 동시에 새로운 형태의 위험으로부터 투자자보호를 달성하는데 적합한 원칙중심규제로의 규제 패러다임 大전환 필요

2. 원칙중심규제 도입 필요성 (계속) 원칙중심규제는 일반원칙에 근거하여 바람직한 결과 달성에 초점을 두는 규제방식 원칙중심규제는 일반원칙에 근거하여 바람직한 결과 달성에 초점을 두는 규제방식 결과중심규제(Outcome-based regulation)로도 지칭됨 세부적으로 마련된 조문을 준수하는 규정중심규제(Rule- based Regulation)에 대비되는 개념 규정중심규제 원칙중심규제 규제 체계 - 법령에 세부적인 방법ㆍ절차 등 제시 - 금융당국이 과정에 대한 세부적인 규칙을 제정　 - 법령에는 일반적인 기준(원칙)을 제시 - 결과에 대한 달성방법 및 과정은 금융 업권이 자율적으로 고안 중점 사항 - 과정 중시 - 규제목적의 달성보다 단순히 사전 규제준수 여부 중시 - 결과 중시 - 금융회사의 경영책임 중시 - 원칙 위반시 강력한 처벌 장점 - 규제의 명확성 확보 용이 - 규제법정주의/죄형법정주의의 적용이 필요한 영역에 유리 - 새로운 변화에 대한 수용성 높음 - 금융회사의 자율ㆍ창의 발휘에 유리, 금융혁신을 주도 - 규제 사각지대 해소 단점 - 새로운 변화(위험)에 대한 규제 공백 및 투자자보호 사각지대 발생 우려 - 시장참여자와 금융당국의 수동적 자세 - 규제의 명확성이 부족하다는 오해 가능

2. 원칙중심규제 도입 필요성 (계속) 4차 산업혁명 시대에 ‘금융혁신’과 시대정신인 ‘투자자보호’라는 두마리 토끼를 잡기 위해서는 원칙중심규제라는 새로운 규제 패러다임 도입 필요 금융혁신 도모 투자자보호 강화 규정중심규제는 법령에 열거된 절차와 방식만을 강조 & 관련 규정이 부존재할 경우 4차 산업혁명 시대에 필요한 금융 혁신에 소극적임 핀테크 등 급변하는 금융환경에서 신속한 입법적 대응이 불가한 규정중심규제만으로는 규제공백 및 투자자보호 사각지대 발생 새로운 금융환경에 대한 수용성을 높이고, 시장상황에 대한 탄력적 대응과 적시조치가 가능하도록 하는 원칙중심규제 필요 원칙중심규제는 금융회사의 ‘자율과 창의’를 극대화하여 금융혁신을 제고하는 효과

3. 원칙중심규제의 해외 사례 영국, 호주 등 우리 자본시장법의 모델이 되었던 금융선진국들은, 10여년 전 원칙중심규제(Principle-based Regulation)로 전환 영국 : PRIN 2.1.1 The Principles 영국 금융당국은 2007년 'Principles-based Regulation' 을 발표하고, '규정중심'에서 '원칙중심' 규제체계로 전환 英 금융영업행위감독청(FCA)의 '영업행위 기본원칙(Principles for Business, PRIN)'은 금융회사가 영업행위와 관련하여 기본적으로 지켜야 하는 11개 원칙을 명시 호주 : 회사법 912A조 (General obligations) 1996년 Wallis Report를 통해 금융규제 합리화를 선언하고, 2001년 회사법 912A조에서 금융회사 영업행위의 11개 일반의무를 제시하고 원칙중심규제 시행 일본 : 금융서비스의 원칙 (プリンシプル) 일본 금융청은 2007년 '金融規制の質的向上 (Better Regulation, ベター・レギュレーション)‘, 2008년 '금융서비스업의 원칙' 14가지를 발표 일본은 규제에 적합한 영역별로 원칙중심/규정중심규제를 이원화 하여 운영 (※ 금융회사의 영업행위에 대해서 원칙중심규제 추진)

Ⅱ. 원칙중심규제에 따른 자본시장법 개정방안

1. 자본시장법 개정의 기본 방향 영업행위규제의 원칙중심 전환을 통한 금융혁신ㆍ규제공백 해소 i) 영업행위·운용 자본시장의 ‘자율과 창의’를 극대화시키고, 금융환경 변화에 따른 규제공백 해소를 위해 우선적으로 원칙중심규제 체계로 전환 ii) 시장질서·공시 명확한 시장질서 확립 등을 위해 현행 규정중심규제 유지 세부 규정에서 벗어나 자율규제로 전환 원칙을 구체화하는 것은 금융투자업자 스스로 결정하도록 규제주체를 법령 내지 당국에서 시장참여자로 변경 높은 사후 결과책임 강화로 투자자보호 강화 바람직한 결과(Good outcome)를 담보하기 위해, 영업행위에 대한 “결과책임 강화”가 도입의 전제가 되어야 함 투자자피해를 야기한 금융투자업자에 대해서는 엄중한 책임 부과하여, 금융투자업자들이 투자자피해까지 이르는 영업행위를 사전에 단념하도록 법적 억제력 확보

2. 금융투자업자의 영업행위 일반원칙 제정 ① 금융투자업자의 영업행위 일반원칙 조항 신설 (제37조) 금융혁신을 유도하고 규제공백ㆍ투자자보호 사각지대를 해소하기 위해 금융투자업자가 기본적으로 지켜야 하는 일반원칙을 제정 현행법상 금융투자업자가 지켜야 하는 기본 원칙에 해당하는 조항을 이관하거나 신설하여 영업행위 일반원칙 조항으로 규정 금융투자업자의 영업행위 일반원칙(안) 원칙 1 고객에 대한 선관주의의무 원칙 2 고객에 대한 정직ㆍ공정의무 원칙 3 충실의무 원칙 4 이해상충방지 의무 원칙 5 투자자보호 및 정보제공 의무 원칙 6 금융당국 협조 의무

2. 금융투자업자의 영업행위 일반원칙 제정 (계속) 원칙 1 고객에 대한 선관주의의무 민법(제2조)에 따른 강행규정인 현행 신의성실원칙을 계약성립에 따라 부담하는‘고객에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무’로 개정 원칙 2 고객에 대한 정직ㆍ공정의무 고객이익과 건전한 질서를 위해 고객에게 거짓ㆍ숨김없이 대하고, 부당한 차별없이 대하기 위한 영업행위 원칙을 정함 원칙 3 충실의무 고객의 최선이익을 위해 위탁재산을 충실하게 관리해야 함 고객재산을 직접 운용하는 금융투자업자(집합투자업자, 투자자문일임업자, 신탁업자)에 적용되는 의무로 규정 ※ 선관주의의무 보다 적극적으로 고객의 이익을 추구하도록 하는 의무로, 고객과 금융투자업자의 이익이 충돌하는 경우 고객이익을 우선시할 것 포함

2. 금융투자업자의 영업행위 일반원칙 제정 (계속) 원칙 4 이해상충방지 의무 현재 법령에서 이해상충방지 세부 이행방법과 복잡한 정보교류 차단장치를 규정(선진국에 유래없는 상세한 규제) 법률에 이해상충방지를 위한 상위 원칙을 제시하고, 구체적 준수절차는 자율규제, 내부통제 등으로 규율 ※ 법령상 이해상충방지 관련 세부사항은 자율규제규정, 모범규준으로 이관 원칙 5 투자자보호 및 정보제공 의무 현재 적합성/적정성 원칙, 설명의무, 손해배상책임 등 세부 절차적인 규제를 법령에 매우 상세하게 규정 투자자보호라는 규제목적보다 법령상 절차와 방식의 준수 등 요식행위 충족에 집중시키는 부작용 초래 법률에는 투자자보호 및 정보제공 의무 등 상위원칙을 제시하고, 세부사항은 자율규제규정/모범규준 및 회사별 내부통제에서 정함 원칙 6 금융당국 협조 의무 금융투자업자의 준법의무를 담보하고 이를 강조하는 법적 장치로서, 금융당국과의 협조의무를 일반원칙으로 정함

2. 금융투자업자의 영업행위 일반원칙 제정 (계속) 《 행위규칙 조항의 원칙 포섭(안) 》 현행 영업행위규칙 조항 (삭제) 영업행위 일반원칙 (신설) 이해상충 관리, 정보교류의 차단 제44조, 제45조 적합성, 적정성의 원칙 등 제46조, 제46조의2 설명의무 제47조 (설명의무 위반에 대한) 손해배상책임 제48조 투자권유준칙 제50조 직무관련 정보의 이용 금지 제54조 계약서류의 교부 및 계약의 해제 제59조 (법령 등 위반에 대한) 손해배상책임 제64조 ① 고객에 대한 선관주의의무 ③ 충실 의무 ② 고객에 대한 정직공정의무 ⑥ 금융당국 협조 의무 ⑤ 투자자보호 및 정보제공 의무 ④ 이해상충방지 원칙 집합투자업자의 선관ㆍ충실의무 제79조 투자자문 일임업자의 선관ㆍ충실의무 제96조 신탁업자의 선관ㆍ충실의무 제102조 금융투자업자의 자전/자기거래 등 금지 제85,99,108조 조사분석자료 공표 관련 금지조항 제71조제3~4호 -

2. 금융투자업자의 영업행위 일반원칙 제정 (계속) ② 금융투자업자의 금지행위 조항 신설 (제37조의2) 금융투자업자의 불건전영업행위 중 사기적 행위 및 투자자 피해 우려가 큰 위중한 영업행위에 대해서 형사처벌 근거 유지 현행 금융투자업자의 금지행위 조항 (삭제) 개정 후 금융투자업자의 단순 업무절차, 형식 위반 행위 제49조제3ㆍ4호, 제71조제3~6호, 제85조제2ㆍ3호,제5~7호 제98조제1항제1~4호, 제98조제2항제1~3호,제5~9호 제108조제2ㆍ3호,제5~8호 단순 절차위반 ☞ 영업행위 일반원칙 (안 제37조)로 포섭 거짓내용을 알리는 행위 제49조제1호 불확실한 사항에 대한 단정적 판단 제공 제49조제2호 임의매매 제70조 투자매매ㆍ중개업자의 선행매매 제71조제1호 스캘핑 제71조제2호 집합투자/신탁업자의 선행매매 제85조제1호, 제108조제1호 투자자문ㆍ일임업자의 선행매매 제98조제1항제5호 이해상충 거래 제85조제4호, 제98조제2항제4호, 제108조제4호 사기적 조항 ☞ 형사처벌 존치 (안 제37조의2 금지행위 조항)

3. 투자자보호를 위한 사후 결과책임 및 규범력 강화 ① 원칙중심 전환에 따른 과징금 개편 (제428조) 업자의 영업행위 일반원칙 위반 시 사후책임(과징금)을 대폭 강화 위반 사유 과징금 상한 i) 개정안 제37조의 영업행위 일반원칙 위반시 Max [ 영업이익의 5%, 자기자본의 1%, 5억원* ] ii) 일반원칙 위반으로 투자자손해 또는 업자 이익 발생 Max [ i)의 과징금 최대값, 손해액 또는 이익금액의 200% ] * 과징금 최하한 5억원은 현행 자본시장법상 영업행위 위반시 벌금형 중 최고치인 2억원을 상회하는 수준으로 설정 (과징금 부과 예시) A금융투자 : 자기자본 7천억원, 영업이익 500억원 가정 i) 영업행위 일반원칙 위반 사실 발생시 과징금 상한 : Max [ 영업이익의 5%(25억), 자기자본의 1%(70억), 5억 ] = 70억원 ii) 영업행위 일반원칙 위반으로 대규모 투자자손해(100억원) 발생시 과징금 상한 : Max [ i)의 과징금 최대값(70억), 투자자손해의 200%(200억) ] = 200억원

3. 투자자보호를 위한 사후 결과책임 및 규범력 강화 (계속) ② 원칙중심 전환에 따른 형벌 조항 개편 (제444~446조) 제37조(영업행위 일반원칙) 조항으로 포섭되는 조항에 대한 형벌 조항은 삭제하되, 제37조의2(금지행위) 조항에 여전히 적시되는 사기적 행위에 대해서는 형벌조항 유지하는 형태로 형벌 조항 개편 ③ 자율규제 규범력 강화 (제289조의2) 공적규제를 통해 일일이 정하기 곤란한 세부사항을 신속히 반영할 수 있도록 자율규제규정의 규범력 강화 필요 협회의 자율규제규정·모범규준 제정 권한을 명시적으로 규정하고, 비회원의 경우 협회 자율규제에 준하는 감독을 받도록 의무화

Ⅲ. 법적 쟁점 검토

원칙 위반에 따른 과징금 부과시 명확성 원칙 위배 가능성 ‘명확성의 원칙’은 법률의 내용이 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 있도록 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이나, 변화하는 다양한 생활관계를 규율하기 위해서는 보충적인 해석이 필요한 개념을 사용하더라도 명확성의 원칙에 배치되지 않고 (헌법재판소 1996. 12. 26. 93헌바65, 1998. 5. 28. 97헌바68) 다른 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 명확성의 원칙에 위배 되지 않음 (헌법재판소 2006. 7. 27. 2005헌바66) 따라서 ⅰ) 급변하는 금융환경에서 규제 공백을 해소하려는 원칙중심규제의 취지와 ⅱ) 방대한 금융법령 및 자율규제규정 등을 통해 규제의 내용을 합리적으로 예측가능한 점을 고려할 때, 원칙중심 규제가 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없음

원칙 위반에 따른 과징금 부과시 명확성 원칙 위배 가능성(계속) 현행 자본시장법에도 명확성이 의문시되어 온 형벌 조항이 존재함 제178조 중 ”부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위” 같은 표현을 사용하는 일본 ‘금융상품거래법 제157조’에 대해, 일본 최고재판소는 “부정한 수단이라 함은 유가증권의 매매 등에 한정하고, 그것에 관하여 사회통념상 부정하다고 인정되는 모든 형태의 행위를 지칭하는 것”으로 문리상 그 의미가 명확함 (日최고재판소 1965.5.25. 제3소법정 결정) 우리 헌법재판소도 “명확성의 원칙을 강조한 나머지 만일 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로만 규정할 것을 요구한다면, 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것”이라고 판시함 (헌법재판소 2006.11.30. 2006헌바53 결정) 금융법에서의 명확성 문제는 원칙중심규제로부터 비롯된 특유한 문제가 아니라 부단히 변화하는 금융영역에서 비롯된 문제에 불과함

2. 영미법 체계인 영국ᆞ호주와 대륙법 체계인 국내법간 상충 여부 상법(회사법) 상 영미법적 요소들이 우리 법제에 많이 편입되는 등, 영미법ᆞ대륙법은 상호 수렴 중 계약법에서 대륙법의 신의칙(Treu und Glauben)과 영미법의 Good faith원칙이 상호 수렴하고 있는 것도 관찰됨 (윤진수, Summers) 해방 이후 제정된 우리나라 은행법은 뉴욕주 은행법을 모델로 하였으므로, 우리 금융법제의 토대는 미국법제라 하여도 과언이 아님 자본시장법 제정 당시 ‘금융투자상품의 포괄적 정의’, ‘금융투자업에 대한 기능별 규율’ 등 영미법적 요소를 더욱 가미함 헌법/행정법 영역은 대륙법계에 가깝지만, 금융법 영역은 영미법계에 가까움. 따라서 영국· 호주에서 논의된 원칙중심규제를 우리 금융법제에 잘 조화시킬 수 있음 일본과 같이 입법 영역별로 필요에 따라 효과적인 방식을 선택하는 것이 바람직. 즉 불공정거래규제 등 다수의 국민에게 적용되는 부분은 현행 규정중심 체계를 유지하고, 금융투자업자의 영업행위규제 영역은 원칙중심규제 체계로 전환하는 것이 바람직

3. 원칙중심규제 전환이 ‘포괄위임 입법금지’에 위배되는지 여부 ‘포괄위임 입법금지’란 법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 않고, 특정 행정기관에 입법권을 일반적·포괄적으로 위임하는 것을 금지한다는 원칙으로서, 헌재도 포괄위임 입법금지와 관련하여 “누구라도 당해 법률 그 자체에서 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다” (헌재 1995.9.28. 93헌바50)고 하여, 행정부에 대한 입법권 위임시 적용되는 원칙임을 전제로 하고 있음 현행 자본시장법은 시장참여자가 원래 자율적으로 정하여야 할 영업행위에 대한 절차적‧형식적 사항들을 과도하게 규제하여 왔음. 이번 개선안은 이러한 절차적‧형식적 사항들을 법률에서 완전히 삭제하면서 이를 영업행위 일반원칙으로 포섭하는 것임 즉, 법률에서 삭제되는 영업행위규제들을 일반원칙으로 포섭하면서 금융투자업자에게 영업행위 일반원칙을 준수할 의무를 부과하는 것임. 원칙에 포섭되어 법에서 삭제되는 행위규제들을 다시 일반적· 포괄적으로 시행령에 위임하는 것이 아니므로 포괄위임 입법금지를 위반한 것이 아님

4. 법률에 일반원칙만 두는 것이 국회 입법권을 침해하는지 여부 일단 복잡 다양하고 끊임없이 변화하는 사회에서 점증하는 사회국가적 과제를 이행하기 위해 구체적이고 세부적인 전문적/기술적 규정들을 전부 법률에 두는 것은 불가능하므로, “현대의 사회적 법치국가에서 입법권의 위임은 의회의 입법부담을 덜어주고 입법자에게 부여된 본연의 과제를 충실히 이행할 수 있도록 하기 위해 불가피”(헌재 2003.7.24 2002헌바82) 더 나아가 국회에서 자본시장을 통할하는 영업행위에 대한 핵심원칙을 제정하는 것이 법률 자체에 여러 조항을 열거하거나 행정부에 대하여 입법권을 위임하는 것보다 훨씬 입법효과가 클 수 있음 (“In financial regulation, less may be more” BoE 수석이코노미스트 Andrew Haldane) 이렇게 국회에서 제정된 대원칙을 통해 하위 법규와 자율규제 규정들을 통제할 경우 궁극적으로 입법부의 권한을 강화하는 결과를 가져옴 국회는 이와 함께 국정조사, 국정감사, 업무보고 등 행정부를 통제할 수 있는 여러 장치를 통해 강력한 입법권을 행사할 수 있음 금융사고 발생시 국회가 입법 미비에 대한 책임으로부터 자유로워짐에 따라, 국회는 보다 미래지향적인 입법 영역에 집중할 수 있음

5. 강화된 과징금으로 형벌의 보충성 원칙이 형해화될 가능성? 자본시장법상 형벌은 취업제한, 인허가제한 등 부수적인 불이익을 수반함. 따라서 형벌인 벌금형에 비하여 단순히 과징금 금액이 크다는 이유 만으로, 강화된 과징금을 형벌의 보충성 원칙에 위반한 것으로 속단할 수 없음 현대 금융시장에서는 새로운 형태의 시장질서를 문란하게 하는 행위들이 끊임없이 등장하므로, 죄형법정주의가 지배하는 형벌로 이러한 행위들을 일일이 규율한다는 것은 불가능함 특정 위규 행위를 통해 얻고자 하는 이익(회피하고자 하는 손실)을 몰수하는 것이 가장 효과적인 사전 억제 수단이며 사후 제재 수단. 즉 영업행위 일반원칙을 위반한 자에 대해 형벌을 대체하는 가혹한 과징금을 부과하는 것이 궁극적으로 예방과 재발 방지의 효과를 극대화할 수 있음

6. 실제 투자자 피해가 발생하지 않았지만, 원칙을 위반한 경우 과징금 부과 가능성 업자의 이익추구로 인하여 투자자에게 피해가 발생할 경우 이익 환수 차원의 과징금을 강화하는 방안이 이번 개정 의견의 주된 내용 동일한 위반 행위를 했음에도 불구하고 우연한 사정(주가 상승 등)으로 투자자에게 피해가 발생하지 않은 경우를 상정할 수 있는데, 이 때에도 과징금을 부과하여야 함 원칙을 위반했음에도 결과의 미발생에 대해 아무런 제재수단을 확보해 놓지 않는다면, 주가 상승과 같은 요행이 발행할 것을 기대하면서 원칙에 어긋나는 행위를 감행하거나, 원칙을 자의적으로 대단히 완화해서 해석/행위할 위험성도 높음 다만, 행정법상 ‘비례의 원칙’에 따라 실제 투자자 피해가 발생한 경우에 비해 대폭 경감된 과징금 상한(가령 영업이익의 5%)을 둘 필요 현행 법제상으로도 결과의 발생과 무관하게 규제 목적에 반하는 특정행위/보고기한 경과 등 요건을 충족하는 경우 금전벌이 부과되는 사례가 다수 존재함 (자본시장법 제443~446조의 벌금형, 국세기본법 제47~47의5조의 가산세 등)

7. 원칙중심규제 도입으로 인한 행정소송 급증 가능성 과징금을 부과받는 금융투자업자들이 이에 불복하여 행정심판과 행정소송을 연이어 제기할 수 있는데, 종국적으로 법원이 과징금 부과와 관련한 요건의 흠결 및 처분의 위법성을 판단함으로써 과징금 부과 행정에 개입할 것임 이러한 행정심판과 행정소송의 급증 현상은 행정당국과 법원의 결정이 일정 수준 이상 축적될 때까지 계속 이어질 것임. 즉 국내 및 해외 금융당국의 과징금 부과와 관련된 심결례와 법원의 결정 사례들이 충분히 축적된다면, 이후 시간이 경과하면서 행정심판과 행정소송의 제기 건수는 줄어들 것임 금융감독당국도 과징금 부과 처분의 조사/심의/결정/제재 등 제 단계(제재심/증선위)에서 학계ㆍ법조계ㆍ실무계 전문가들의 검토 의견 및 조력을 철저히 받음으로써, 과징금 처분에 대한 불복으로 이어지지 않도록 최선의 노력을 기울여야 할 것임

8. 원칙중심규제 도입 시 소비자 보상 기회 상실 우려 원칙중심규제로의 전환은 영업행위규제에 대한 기본 철학의 전환이자 감독당국과 금융투자업자 간 규제/감독 패라다임의 변경을 의미함. 따라서 원칙중심규제로의 전환이 기존 투자자와 금융투자업자 간 손해배상책임 등 민사책임 영역을 변경시키지는 않음 원칙중심규제의 도입과 무관하게 금융소비자들은 여전히 분쟁조정, 민사재판을 통해 금융투자업자에 대한 민사책임을 계속 물을 수 있음. 더욱이 원칙중심규제의 도입과 과징금 제도의 개편에 따른 순기능이 매우 많음. 즉 강화된 과징금의 존재가 갖는 예방적 효과로 인해, 중장기적으로는 투자자의 민사 피해 발생 사례도 대폭 감소할 것으로 기대됨. 또한 금융투자업자에 대한 과징금 부과가 확정되면, 관련 민사재판에서 원칙 위반 행위와 투자자 손해 간 인과관계를 인정받기가 수월해질 것이므로 금융소비자 보상에 있어서 보다 유리해지는 측면도 있음

9. 징벌적 손해배상 도입 논의와의 관계 징벌적 손해배상은 피해 당사자에 대한 민사적 구제의 성격과, 막대한 과징금을 통한 위규 행위자의 퇴출과 같은 공법 유사적 제재의 성격을 동시에 지닌 제도. 그런데 민사적 피해 당사자의 구제는 현행 민사 구제 체계에서도 충분히 달성할 수 있음. 더욱이 지금의 개정안에 따르면 강화된 과징금 제도 역시 징벌적 손해배상과 마찬가지로 위규 행위자에 대하여 시장퇴출까지 가능할 정도의 강도높은 금전벌을 핵심으로 하고 있음 자본시장법 내 징벌적 손해배상을 도입하려면, 선결적으로 투자자의 남소 가능성 차단, 도덕적 해이의 문제 해소, ‘투자자의 자기책임 원칙’과의 조화, 과징금/징벌적 손해배상 간 이중처벌금지의 문제 해소 등 여러 쟁점을 충분히 검토한 후, 투자자와 금융투자업자 및 금융감독당국 간 도입에 대한 consensus가 형성되어야 함 지금도 징벌적 손해배상제도와 동일한 입법목적을 달성할 수 있는 민사구제체계와 강화된 과징금 제도를 활용할 수 있다는 점을 다시 한번 강조함

10. 금융소비자보호법 제정 논의와의 관계 금융소비자보호법은 소비자 보호 수준을 대폭 강화하겠다는 입법 취지를 갖고 지금도 계속 제정 논의가 진행중 (제19대 국회 7개 법안 임기만료 폐기, 제20대 국회 5개 법안 계류 중) 그런데 국회 계류 중인 5개 법안들은 종래 규정중심규제의 문제점을 갖고 있던 자본시장법상 영업행위 관련 조항들을 그대로 전체 금융업에 적용하는 것을 주요 골자로 하고 있음 따라서 현재 금융소비자보호 법안들은 법령에 명확히 열거된 행위들을 규제하는데 효과적일 수 있으나, 열거되지 않은 행위를 규제할 수 없는 규제 공백이 발생하는 등 현행 규정중심규제의 치명적인 단점을 그대로 노출하고 있음 이는 자본시장법 시행 10년간 제기되어 온 문제점(입법지체, 규제공백, 금융시장과 금융당국의 수동적/규제순응적 태도)들이 자본시장의 영역을 넘어서서 전체 금융시장으로 파급되는 악영향을 초래할 수 있음 자본시장법을 먼저 원칙중심으로 전환한 후, 이를 모델로 하여 금융소비자법을 제정하는 것이 바람직 (英PRIN, 濠회사법 등 해외 원칙중심 금융법도 전체 금융권에 대해 적용되는 입법례)

11. 자본시장판 ‘김영란법’을 초래할 우려 부정청탁금지법은 대표적인 규정중심적 법률로서, 원칙중심규제와는 규제의 스펙트럼에 있어서 양 극단에 위치 부정청탁금지법은 금액기준, 허용사항과 이에 대한 예외적 금지사항 등을 지나치게 세부적으로 열거하고 있으므로, 열거되지 않은 부분에 대한 규제공백 등 규정중심규제의 문제점에 그대로 노출되어 있음. 더욱이 시행 직전까지 법률의 유권 해석에 있어서 극심한 혼란이 있는 등 총체적인 문제점을 안고 있음 부정청탁금지법은 특히 국민, 시장과 정부당국간 공식적인 의견교환 채널이 미비한 상황에서 시장과 정부간 원활한 의사소통을 가로막는다는 비판을 받아 왔음. 이와 대조적으로 원칙중심규제는 당국과 시장간의 다양하고 공식적인 의사소통을 전제로 하고 있는 규체체계로서, 금융 부문에서 부정청탁금지법이 막고자 한 피규제자와 규제자 간의 비공식적 접촉/부정한 청탁 등을 완벽하게 해소할 수 있는 규제 기법으로 평가됨

감사합니다.