기본권의 주체와 효력(제5강) 경남과학기술대학교 교양학부 이윤식.

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1 기본권의 주체와 효력(제5강) 경남과학기술대학교 교양학부 이윤식

2 Ⅰ. 기본권의 주체 2. 기본권의 주체(자연인과 법인) 1. 의의
기본권의 주체란 헌법이 보장하는 자유와 권리(기본권)를 누릴 수 있는 자(향유자)를 말한다. 기본권 향유는 보유능력과 행위능력으로 구분한다. 모든 국민은 기본권 보유능력을 가진다. 기본권 행위능력(특정한 기본권 행사할 수 있는 능력) 선거권과 피선거권 : 일정한 연령필요(공직선거법)- 대통령 40세, 국회의원 25세, 선거권 만19세 ※ 기본권 보유능력은 기본권 행위능력보다 넓은 의미 이거나 같다. 2. 기본권의 주체(자연인과 법인) 가. 자연인 1) 국민 가) 일반국민 : 헌법 제10조에서는 모든 국민에게 기본권을 보장하고 있다. 다만, 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다 (헌법 제2조) – 형성적 법률유보

3 나) 특수 신분관계에 있는 국민 일반국민은 성별, 연령, 사회적 신분에 관계없이 기본권의 주체가 된다.
태아(胎兒)나 사자(死者)는 원칙적으로 될 수 없고, 예외적으로 인정(사자명예 훼손) 미성년자 기본권주체이지만 기본권 행사에 제한 선고 92헌마 80. 위헌결정 체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제5조에 따라 당구장 출입구에 18세 미만자 당구장 출입 금지 표시를 의무화 하도록 함( 헌마80) – 청소년의 일반적 행동자유권 침해, 직업수행의 자 유 침해 ※ 당구장 유기장 제외 : 법령 개정으로 유기장에서 스포츠 시설로 변경됨 ※ 그러나 헌법재판소는 헌재 헌마13, 풍속영업의 규 제에 관한 법률 제3조제5호 등 위헌확인(기각,각하) 사건에서 18세 미만의 청소년 노래연습장 출입금지는 합헌 결정한 바 있다. 나) 특수 신분관계에 있는 국민 공무원의 정치 활동권 제한 군인·군무원의 재판청구권 및 국가배상청구권(헌법 제29조제2항) 공무원들의 근로3권 제한 수형자들의 통신의 자유 제한

4 2) 재외동포 재외국민과 외국국적동포로 구분되고, 재외국민은 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취 득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 국민을 말한다. 질문) 조선족이란? ※ 재외동포 : 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률( 제정) 제2조(정의) 이 법에서 "재외동포"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 자를 말한다. 1. 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주 하고 있는 자(이하 "재외국민"이라 한다). 2. 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대 통령령이 정하는 자(이하 "외국국적동포"라 한다). ( 대통령령) 제3조(외국국적동포의 정의) 법 제2조제2호에서 "대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대통령령이 정하는 자"라 함은 다음 각호의 1 에 해당하는 자를 말한다. 1. 대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주한 자중 대한민국의 국적을 상실한 자와 그 직계비속 2. 대한민국 정부수립 이전에 국외로 이주한 자중 외국국적 취득 이전에 대한민국의 국적을 명시 적으로 확인 받은 자와 그 직계비속

5 1. 대한민민국 호적법 제정 : 1922년(이전 이주자 호적 미 존재) 2. 중국과의 수교연도 : 1992년 〔재외동포 유형〕
〔문제점〕 1. 대한민민국 호적법 제정 : 1922년(이전 이주자 호적 미 존재) 2. 중국과의 수교연도 : 1992년 〔재외동포 유형〕 1. 디아스포라 : 망향의 서러움(이스라엘 난민) - 본인의 의지와 무관함 2. 트랜스내셔널 : 보다 나은 삶을 찾아 떠난 자 년 이후 〔재외동포 인정 시〕 1. 3년간 체류가능( 개정 2년에서 3년으로) 2. 출입국시 재입국 허가 불필요 3. 경제활동 허용(취업 등) 4. 국내부동산 매입가능, 금융거래 가능 5. 90일 이상 체류시 의료보험 혜택

6 ［헌법 불합치 결정］(2001. 11. 29.선고 99헌마404) 주요이유 법률개정 시한(2003. 12. 31.까지)
국외로 이주한 시기가 대한민국 정부수립( ) 이전인가 이후인가는 결정적인 기 준이 될 수 없다. 정부수립 이후 이주동포(주로 재미동포, 그 중에서도 시민권을 취득한 재미동포 1세)의 요 망사항은 재외동포법에 의하여 거의 완전히 해결된 반면, 정부수립이전이주동포(주로 중 국동포 및 구 소련동포)는 재외동포법의 적용대상에서 제외됨으로써 그들이 절실히 필요로 하는 출입국 기회와 대한민국 내에서의 취업기회를 차단 당하였다. 법률개정 시한( 까지) 법률개정 내용( 개정) 제3조 (외국국적동포의 정의) 법 제2조제2호에서 "대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대통령령이 정하는 자"라 함은 다음 각 호의 1 에 해당하는 자를 말한다. <개정 > 1. 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취득한 자 2. 부모의 일방 또는 조부모의 일방이 대한민국의 국적을 보유하였던 자로서 외국국적을 취 득한 자

7 헌법 제2장을 국민의 권리의무로 규정한 것으로 보면, 기본권 주체는 국민에 한 정되지만, 헌법 제6조에서 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 따라 그 지위 가 보장된다고 규정함에 따라 천부인권성 내지 자연권성을 가지는 기본권은 외국 인에게도 인정됨 – 다만, 사회권(생존권)은 원칙적으로 미인정 국제화 시대에 발 맞춰 외국인도 공무원 임용(국가공원법 제26조의3, 지방공무원법 제25조의2) 지방자치단체장 및 지방의원 선거 외국인 선거권인정(주민투표법) 나. 법인 법인도 기본권주체성 인정(원칙론) 공법인과 사법인 중 사법인은 인정하되, 공법인은 기본권의 수범자이지 기본권소지자가 아니 다. 즉, 국민의 기본권을 보호 내지 실현의 주체이다. 기본권의 성질에 따라 인정 폭넓게 인정 – 평등권, 직업선택의 자유, 거주이전의 자유, 주거의 자유, 통신의 자유, 언론출판의 자유, 재산권, 재판청구권, 국가배상청구권 기본권 주체성 불인정 – 인간의 존엄과 가치 행복추구권, 신체의 자유, 정신적 자유, 정치적 기본권, 사회 권 정당은 특수형태의 정치적 결사체로 인정 3) 외국인

8 ※ 사법인의 기본권 주체성 인정 판례 ※ 공법인의 기본권 주체성 인정 판례
신문광고사의 사죄광고 사건(헌재 헌마160) 신문사는 언론·출판의 자유의 기본권 주체성을 가진다. 사죄광고는 헌법이 보장하는 인격의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 한 인격권에 위해가 될 수 있다. 따라서 민법 제764조의 명예회복에 적당한 처분으로 사죄광고를 포함하면 위헌이 다(미스코리아 출신 김성희(77년 미스코리아 출신, 새마을회 전경환과의 연류설) 여성동아 를 상대로 명예훼손에 따른 손해배상 청구 - 허위사실 유포) 그러나 동아일보는 손해배상 청구소송에서는 패소하였다(1천만원 손해배상금 및 사죄광고) ※ 공법인의 기본권 주체성 인정 판례 서울대학교 입시에서 일본어 제외 사건( ) 1994년 입시부터 서울대 입시의 제2외국어에서 일본어를 제외하기로 함 서울대원외고에서 헌법소원 – 대학은 학문의 주체로서 신입생 선발에 있어서 자율권이 보장된다. 그리고 언론기관과 축협중앙회 등도 언론출판의 자유와 재산권 주체를 인정한 바 있다. ※ 사법인의 기본권 주체성 인정 판례

9 2. 기본권의 효력 1. 의의 기본권의 효력이란 기본권의 힘이 어디까지 미치는가 하는 것이다. 즉, 기본 권이 힘이 국가권력에만 미치는가 그렇지 않다면 사인 상호간에도 미치는가 하 는 것이다. 기본권의 힘이 국가권력에 미치면 : 대국가적 효력 기본권의 힘이 사인 상호간에 미치면 : 대사인적 효력(제3자적 효력) 2. 대국가적 효력 가. 의의 기본권은 역사적으로 국가에 대한 항의적·방어적 성격의 권리이고, 국민 개개 인이 누리는 주관적 공권이므로 국가에 대하여 적극적으로 작위 또는 부작위를 청구 하는 것 나. 기본권의 대국가적 직접효력성 헌법 제10조 후문 즉, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하 고 이를 보장할 의무를 진다.하고 규정함에 따라 기본권의 직접효력성을 표현한 것 으로 볼 수 있다.

10 ※ 기본권의 본질적 내용 침해란(헌재 1989. 12. 22) 다. 국가작용에 따른 기본권의 대국가적 효력
기본권은 모든 국가권력을 구속하며, 국가작용의 성격이나 내용에 따라 구속력의 차이가 발생 1) 입법권 입법 작용에 대한 구속력은 헌법 제10조, 제37조제2항, 제111조(위헌법률심판 및 헌 법소원) 국회의 입법권은 법률의 합헌성 추정의 원칙과 헌법합치적 법률해석의 원리로 담보 다만, 국회에서 제정한 법률로 헌법 제37조제2항에 따라 기본권의 본질적 내용을 침 해할 수 없다. ※ 기본권의 본질적 내용 침해란(헌재 ) – 국토이용관리법 제21조의3(토지거래 허가제) 토지재산권의 본질적인 내용이란 토지재산권의 핵이 되는 실질적 요소 내지 근본요소 를 뜻한다. 본질적 내용의 침해라고 하는 것은 그 침해로 사유재산권이 유명무실해지고 사유재산 제도가 형해화되어 헌법상의 재산권을 보장하는 궁극적인 목적을 달성할 수 없게 되는 경우 즉, 사유재산제도의 전면적인 부정․재산권의 무상몰수․소급입법에 의한 재산권박탈 등이 본질적 침 해가 된다. 예) 사형제도, 언론사전 심사, 집회허가제 등

11 3. 대사인적 효력(기본권의 제3자적 효력) 가. 의의 2) 집행권
기본권은 국가의 모든 법 집행 작용에 대하여 효력이 미친다. 집행권의 작용은 기본권에 기속되며, 헌법 제107조제2항(명령·규칙 · 처분의 위헌 · 위법심사)을 통하여 뒷받침하고 있다. 3) 사법권 사법권에 대한 구속력의 근거는 헌법 제27조(재판청구권) 및 제103조(법관의 독립) 다만, 헌법재판소법 제68조제1항 – 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지함 4) 헌법개정권력(제도화된 제헌권) 헌법개정권력 긍정론(통설)에 따르면, 헌법개정권력도 기본권에 기속 헌법개정은 기본권을 확장·보호하는 방향에 국한됨 3. 대사인적 효력(기본권의 제3자적 효력) 가. 의의 자본주의사회의 고도화에 따라 거대한 세력과 개인 사이에 발생하는 힘의 차이로 기본권 보 장의 사각지대가 발생할 수 있다. 대기업, 정당, 언론사 등과 같은 거대한 조직이나 단체는 조직 되지 아니한 개인에 대하여 공권력에 버금가는 막강한 영향력을 행사하기 때문에 사정부라고 부 른다.

12 나. 사인에 의한 기본권 침해 발생이유 기본권의 효력이 사인간의 관계에 무제한적으로 확장되어서는 아니 된다. 사적 거래 라 하더라도 양자간의 힘의 불균형이 현저하여 계약의 자유가 유명무실해 질 우려가 있는 경우에 한하여 인정 예) 기본권 침해 사기업의 혼인퇴직제 남녀 임금차별 언론기관의 보도에 의한 인격권 침해(명예권) 미션스쿨에서의 종교교육(2004년 서울대광고 강의석 사건) 공해문제

13 미션스쿨에서의 종교교육(채플) 서울 대광고 강의석은 2004. 6
미션스쿨에서의 종교교육(채플) 서울 대광고 강의석은 부터 종교의 자유를 요구하며 40일간 단식농성(서울대 특별전형 합격) 이후, 2008년 국군의 날 퍼포먼스(양심적 병역거부)

14 나. 기본권의 대사인적 효력을 구체화하는 방법 다. 한국에서의 기본권의 대사인적 효력 헌법에 명시
가장 확실한 보장방법 – 한국헌법은 헌법 제21조제4항에 규정함(언론 출판은 타인의 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 입법에 의한 방법 남녀평등과 강제노역 금지 – 근로기준법, 남녀고용평등과 일,가정 양립지원에 관한 법률 정정보도청구권 및 반론보도청구권 – 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 헌법해석에 의한 방법 헌법이나 법률규정이 없을 때, 헌법해석을 통해 대사인적 효력 확장 다. 한국에서의 기본권의 대사인적 효력 원칙적으로 간접 적용설(공사법의 이원적체제 인정하면서 공서양속, 신의성실의 원칙 등과 같 은 사법상의 일반조항을 통하여 기본권 효력이 간접적으로 적용되는 것으로 봄)을 취하지만, 헌법규정이나 헌법해석상 대사인적 효력을 부인하거나 직접 적용되는 기본권으로 구분하고 있다. 효력이 부인되는 기본권 청구권적 기본권, 사법절차적 기본권, 참정권, 소급입법에 의한 참정권제한, 재산권박 탈금지 직접 적용되는 기본권 근로3권, 언론출판의 자유, 협의의 인간의 존엄과 가치·행복추권

15 마. 독일의 대사인적 효력 라. 미국의 대사인적 효력
국유재산 이론 – 국유재산 임차한 사인이 그 시설에서 행한 기본권침해행위는 국가행위 통치기능 이론 –정당이나 사립학교와 같이 실질적으로 통치기능 행사에 따른 기본권침해는 국가행위 국가원조 이론 – 국가로부터 재정적 원조나 토지수용권, 조세면제 등의 원조를 받는 사인에 의한 기본권 침해는 국가행위 특권부여 이론- 국가로부터 특권을 부여받은 사적단체의 행위는 국가행위 마. 독일의 대사인적 효력 초기에 효력 부인- 현대는 인정 헌법에 직접적으로 대사인적 효력에 관한 규정이 있으면 적용함 공사법의 이원적 체계에서 우리나라와 같이 간접적용설을 취하고 있음

16 대단히 수고 많았습니다.