비정규직 차별 및 처우개선을 위한 교육 일시 : 2012년 7월 25일 14:00 강사 : 공인노무사 김 경 화 인천지역 노사민정 협력활성화사업 비정규직 차별 및 처우개선을 위한 교육 일시 : 2012년 7월 25일 14:00 강사 : 공인노무사 김 경 화

목 차 Ⅰ. 비정규직 개요 Ⅱ. 비정규직법의 개괄 Ⅲ. 차별적 처우의 주요 내용 Ⅳ. 관련판례

Ⅰ. 비정규직 개요

1. 비정규직의 정의 용 어 의 미 비정규 고용 지위가 부차적인 고용형태 비전형 기존 일반적 고용계약과 다른 고용형태 비정형 의 미 비정규 고용 지위가 부차적인 고용형태 비전형 기존 일반적 고용계약과 다른 고용형태 비정형 유동적이며 형태가 불확정적인 고용형태 불안정 고용과 생활의 항상적 안정성이 결여된 취약계층 비정규노동 : 고용계약, 노동시간, 노동제공방식, 노동제공장소, 기업특수훈련, 승진체계, 부가급여를 기준으로 정규노동이 아닌 노동으로 규정 우리 법제의 경우 고용계약 기간을 중심으로 분류하고 있지만, 다양한 형태의 비정규노동 일반을 포괄하지 못하는 한계성을 지님 비정규노동은 정규노동이 아닌 고용형태로 반사적으로 규정하는 노동계의 주장이 일응 합리적임

비정규 노동의 정의가 정규직 개념의 잔여적 개념으로 정의하는 것이 타당 따라서 명칭과 존재의 유형이 다양할 수 밖에 없음 한계점은 비정규직을 포괄하는 개념이라는 장점이 있으나, 정규직에 상대화된 개념이라는 단점이 있음 기 준 정규 노동자 비정규 노동자 고용주체 단일사용자 불확실(특수고용)/이중적(간접고용) 계약기간 무기계약, 상용고용 임시직, 일용직, 기간제 노동시간/노동일수 전일제 단시간

2. 비정규직 분류기준과 유형 기 준 종 류 유 형 내 용 고용기간 임시고용 임시직 일시적, 한시적으로 고용되는 비정규직 기 준 종 류 유 형 내 용 고용기간 임시고용 임시직 일시적, 한시적으로 고용되는 비정규직 (예, 계절적 고용 등) 계약직-기간제 특정의 고용계약 기간을 설정, 고용되는 비정규직 일용직 1일 단위 고용 비정규직(예, 건설 일용직) 노동시간 단시간 소정 근로시간(1일 8시간)보다 짧은 노동시간을 전제로 고용되는 비정규직 고용주체 간접고용-다면적 고용관계 파견 파견법상 허용되는 파견 노동자 사내하청(도급) 특정 과업의 완성을 목적으로 노무 도급을 제공, 도급을 위장한 파견을 불법파견으로 봄 용역(위임) 특정 과업의 처리를 대행을 목적으로 노무 도급을 제공하는 노동자(예, 청소, 경비 등) 특수고용 개인도급-위장자영노동자 형식적 개인사업자 신분(예, 보험모집인, 골프장 경기보조원 등) 재택노동(가내노동) 가내노동, 무급가족 종사자 등

Ⅱ. 비정규직법의 개괄

보험모집인, 캐디, 학습지 교사, 화물차주, 레미콘기사, 1. 비정규직의 구분 고용형태 유형 보호입법 적용 비 고 직접 고용 기간제 근로자 ○ 일용직, 임시직, 상용직, 계약직, 기간직, 아르바이트, 촉탁, 인턴 등 시간제 근로자 ○ 단시간 근로, 파트타임 간접 고용 파견 근로자 ○ 사용관계 성립 도급, 용역 × 사용관계 불성립 특수 고용 × 보험모집인, 캐디, 학습지 교사, 화물차주, 레미콘기사, 방송작가, 리포터, 애니메이터 등

2. 비정규직법의 내용 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 공통 차별 금지 제도 근로기준법 제6조(균등처우) 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 공통 차별 금지 제도 근로기준법 제6조(균등처우) - 국적, 신앙, 사회적 신분을 이유로 한 차별 금지 기간제, 단시간, 파견근로에 대한 합리적인 이유없는 차별금지를 명문화 노동위원회를 통한 차별시정 - 조정을 통해 분쟁이 해결될 수 있도록 하고, 조정성립시 재판상 화해의 효력 부여 - 확정된 시정명령 불이행시 1억원 이하 과태료 부과 - 차별시정방식을 차별행위의 중지, 근로조건 개선명령, 적절한 금전적 보상등으로 다양하게 규정 - 차별 여부 입증책임은 사용자에게 있음을 명문화

주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 기간제 근로자 사용 기간 별도규정 없음(기간제근로 계약 반복갱신에 제한규정 없음) 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 기간제 근로자 사용 기간 별도규정 없음(기간제근로 계약 반복갱신에 제한규정 없음) 사용기간 2년으로 제한 사용 기간 초과시 효과 별도규정 없음 2년 초과시 무기계약으로 간주 - 유기사업, 특정 프로젝트 완성, 결원 근로자 대체 등의 경우 예외 인정

주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 단시간 근로자 초과근로 제한 법정근로시간을 초과한 연장근로에 대해서만 제한 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 단시간 근로자 초과근로 제한 법정근로시간을 초과한 연장근로에 대해서만 제한 (1주 12시간, 50% 할증 임금) 법정근로시간 이내라도 초과근로 제한 (1주 12시간, 50% 할증 임금) 사용자의 부당한 연장근로 지시에 대한 거부권 명시 근로조건 서면명시 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불에 관한 사항에 관해 서면명시의무 부과 임금, 근로계약기간, 근로시간 등 중요 근로조건에 대한 서면명시 의무 부과

주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 파견 근로자 파견대상 업무 Positive list 방식으로 규정 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 파견 근로자 파견대상 업무 Positive list 방식으로 규정 - 파견대상업무를 전문지식, 기술 또는 경험등을 필요로 하는 업무로서 대통령령으로 정하도록 함 * 시행령에 26개 직종을 규정 Positive list 방식 유지 - 파견대상업무에 ‘업무의 성질 등’을 추가 - 구체적 파견대상업무는 시행령으로 규정 파견기간 최대 2년 파견기간 초과 사용시 사용 사업체에 고용된 것으로 간주 (고용의제) 최대 파견기간 2년으로 동일 파견기간 초과 사용시 사용 사업주에게 고용의무 부과 고령자(55세 이상)는 기간제한 없음

주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 파견 근로 불법파견 고용여부 고용의제 또는 고용의무 규정 없음 벌칙 없음 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 파견 근로 불법파견 고용여부 고용의제 또는 고용의무 규정 없음 벌칙 없음 사용사업주의 고용의무 명시 - 대상업무 위반, 기간위반, 무허가파견 : 2년 경과시 - 절대금지 업무 위반 : 즉시 벌칙 신설 - 고용의무 불이행시 과태료 (3천만원) 불법파견 금지 처벌 양형 상이 - 파견사업주 : 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금 - 사용사업주 : 1년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금 처벌 양형 통일 사용사업주에 대한 처벌 강화 - 파견 및 사용사업주 : 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금

주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 원칙적으로 2007년 7월 1일 시행 차별금지 관련 규정은 단계적으로 시행 시행시기 주 요 내 용 종전 규정 비정규직 보호법 시행시기 원칙적으로 2007년 7월 1일 시행 차별금지 관련 규정은 단계적으로 시행 - 300인 이상, 공공부문 : 2007. 7. 1 - 100인 ∼ 299인 : 2008. 7. 1 - 100인 미만 : 2009. 7. 1

3. 금지되는 차별의 영역 차별금지 영역 사용자의 대응 논리 비정규직에 대한 합리적인 이유 없는 차별처우 금지를 명문화 노동위원회를 통한 시정절차 마련 차별 여부의 입증책임을 사용자가 부담 조정을 통한 해결, 조정 성립시 재판상 화해의 효력을 부여하여 실효성 제고 확정된 시정명령 불이행시 1억원 이하 과태료 부과, 시정방식도 차별적 행위의 중지, 근로조건 개선명령, 적절한 임금 보상 등 다양화 사용자의 대응 논리 정규직과 비정규직간의 임금수준 차이의 정당성을 노동위원회 등에서 인정 받을 수 있을지 여부 근로자가 기술, 노력, 책임 및 작업조건에서 비교대상자의 직무와 동일한 가지라고 주장할 때 회사는 - 비교대상자 근로가 기술, 노력, 책임 및 작업조건에 있어 동일근로 아니라고 증명하는 방안 - 입증책임이 사용자에게 부담시키고 있으므로 구체적으로 차별처우의 합리성에 대한 본증 필요 - 방어방법으로 유력한 것은 직무분석 및 직무평가를 통하여 동일가치 아니라는 점을 입증 - 임금의 차이가 성 이외의 다른 요소(근속 등)에 의해 이루어졌다는 것을 증명

동일직무 판단 차별해소 가능성 남녀고용평등법 제8조1항 “동일한 사업내의 동일가치의 노동에 대하여 동일한 임금을 지급” 근로자파견법 제21조 “사용사업주는 파견근로자가 사업내 동일한 업무 수행 동종 근로자와 비교하여 부당하게 차별대우를 받지 않도록 하여야 한다” 우리나라 남녀고용평등법과 미국의 동일임금법에서 기술, 노력, 책임, 작업조건 등 4가지 제시 차별해소 가능성 직급별 호봉제와 단일호봉제에서의 동일직무 동일임금 적용 - 직급별 호봉제에서 여성과 비정규직간 임금차별이 나타나는 것은 초임직급 및 호봉결정과 직급상승 기회에서의 차별 때문 - 따라서, 호봉제의 경우가 연봉제에 비해 차별과 관련하여 불리한 판정 가능성이 높음 연봉제에서 동일직무 동일임금 적용 - 연봉제 하에서도 임금차별은 직급별 호봉제와 마찬가지로 초임과 승진급 결정에서 발생할 수 있고 - 인사평가에서도 제도 자체뿐만 아니라 운영상에서 차별의 결과가 나타날 수 있음

차별처우 여부에 대한 구체적 판단기준이 필요하다는 주장에 대한 노동부 설명자료 차별의 양태가 워낙 다양하여 세부적인 판단 기준을 법으로 정하기 어려우며 향후 노동위원회 사례나 법원 판례 등이 축적되면 어느 정도 판단 기준이 형성될 수 있을 것임 부당해고의 경우에도 법에는 ‘정당한 이유없는 해고금지’만 규정되어 있지만 판례를 통해 기준 확립 취업규칙 등에 차별적 내용이 규정된 경우 등 명백한 차별의 경우 판단이 용이하여 조기 시정 가능 임금차별 : 취업규칙 등에 의해 동일 자격, 학력을 가지고 동일 직무를 수행토록 되어 있음에도 비정규직에 대해 낮은 임금을 지급하는 경우 근로시간 등 차별 : 비정규직에 대해서만 연장, 휴일근로를 하도록 규정되어 있는 경우, 유급휴일을 비정규직에 대해서만 무급휴일로 적용하는 경우 복지차별 : 연말성과급, 근속 포상금 기타 복리후생비를 지급하면서 비정규직임을 이유로 대상에서 제외하는 경우, 구내식당, 통근버스 이용을 특별한 이유없이 제한하는 경우(정규직 정율지급, 비정규직 소액정액지급의 사례는 차별 해당 가능성 높음) 다만 근로자 개인별 경력, 생산성 등에 따른 차별 여부는 판단이 어려우나 유사업무를 하면서도 과다한(40, 50%) 임금격차가 있는 경우 차별 판정 가능성 높음(차별 입증 책임이 기업에 있어 임금 격차의 합리적인 이유가 있음을 회사가 입증해야 함, 일본 판례의 경우 20% 정도의 차별은 인정하나 그 이상은 차별로 해석하고 있음)

4. 기간제 근로자 제4조(기간제근로자의 사용) ①사용자는 근로자를 사용함에 있어서 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자로 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다.   1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우   2. 휴직․파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우   3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우   4.「고령자고용촉진법」제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우   5. 전문적 지식․기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책․실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우   6. 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우   ②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

부칙 ②(근로계약기간에 관한 적용례) 제4조의 규정은 이 법 시행 후 근로계약이 체결․갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용한다. ③(다른 법률의 개정) 「근로기준법」중 다음과 같이 개정한다.    제23조를 삭제한다.    제115조 제1호 중 “第13條, 第23條”를 “제13조”로 한다

비정규직 보호법 시행 이전 근로기준법 종전 근로기준법 규정에 대한 판례의 해석 종전 근로기준법에서는 근로계약 기간을 정하는 경우는 기간의 정함이 없는 계약, 특별한 사업완료에필요한 기간을 정하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하지 못하도록 규정하고 있었다. 그러나 기간제 근로계약의 반복 갱신에 대해서는 횟수와 총 사용기간에 대한 제한이 없었다. ※비정규직보호법 시행 이전 근로기준법 제23조(계약기간) : 근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다 종전 근로기준법 규정에 대한 판례의 해석 1년을 초과할 수 없다는 조항이 있음에도 판례는 이 조항을 임의규정으로 해석하여 당사자간에 1년을 초과하는 근로계약을 체결할 수 있으며 그 계약은 유효하므로 당사자간에 정한 근로계약은 인정된다고 해석했다. 따라서 3년의 근로계약기간을 정하더라도 그 3년의 기간은 존중되어야 하며 3년이 지나면 당사자간에 갱신에 대한 합의가 이루어지지 않으면 근로계약은 종료된다는 입장이었다. 기업측에서 갱신에 동의해주지 않으면 근로자는 원하지 않지만 직장을 상실하는 결과가 발생했다. 다만 반복적으로 계약을 갱신해서 기간을 정한 것이 형식에 그칠 정도로 당사자간에 계약갱신에 대한 기대감이 형성되어 있다면 사용자의 갱신거부는 해고와 마찬가지로 평가하여 해고의 정당한 사유가 없으면 계약종료를 이유로 근로계약의 해지는 부당해고라는 판결을 내려 근로자를 보호했다. 그러나 이럴 경우에도 계약관행․당사자의 의사․갱신에 대한 기대가능성․직무특성 등 다양한 사정들을 고려함에 따라 근로자 승소사례가 적고 사례별로 일관성이 없다는 비판이 있었다.

[대법판례] 1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약은 기간 만료에 따라 당연 종료된다는 판례(대법원전원합의체 1996-8-29 선고 95다5783 판결)   근로기준법 제23조는 "근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료 에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다."고 규정하고 있는바, 그 입법취지는 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근로자가 퇴직의 자유를 제한 당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지할 목적으로 근로자 보호를 위하여 1년을 초과하는 근로계약기간 부분의 근로관계에 있어서 근로자에게 퇴직의 자유를 보장하려는 것에 있고, 근로계약기간 은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 '근로관계에 있어서 임금 근로시간 후생 해고 등 근로자의 대우에 관하여 정한 조건'을 의미하는 근로기준법 제22 조 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약 당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있으며, 따라서 1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범 위 내에서는 사용자는 근로기준법 제21조를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고 다만 근로자로서 는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다 할 것이며, 한편 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다.

2년 이내의 근로계약이 원칙(총사용기간) 기간제근로자의 사용기간(반복갱신 등의 경우에는 계속근로 한 총 사용기간)을 2년으로 제한함을 원칙으로 한다.(법 제4조 제1항 본문) 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 때에는 기간의 정함이 없는 근로계약(무기계약)을 체결한 근로자로 간주된다.(법 제4조 제2항) 2년 초과 사용시 사용자가 종전에 체결한 근로계약기간의 만료를 이유로 고용을 종료하면 ‘해고’에 해당되므로  근로기준법 제23조의 ‘정당한 이유’가 있어야 한다. 사용기간 2년 초과 자체에 대한 벌칙 등 제재는 없으나 2년을 초과해서 사용시 정당한 이유가 없는 고용종료는 부당해고에 해당한다.(종전에는 부당해고에 대한 벌칙을 두었으나 2006년 12월 21일 개정된 근로기준법에 하면 부당해고에 대한 벌칙조항을 삭제하는 대신 구제명령을 이행하지 않으면 2천만원 한도로 이행강제금을 부할 수 있으며 확정된 구제명령을 이행하지 않는 자에 대한 벌칙으로 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌을 부과토록 했다) 따라서 근로계약의 당사자는 근로계약 체결시 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하거나 또는 2년이내의 기간을 정해야 하며 반복갱신 되더라도 총 사용기간이 2년 이내라면 법기준을 충족시키게 된다. 만약 2을 넘는 계약을 체결하거나 총 사용기간이 2년을 초과하는 경우에는 2년을 초과한 다음날로부터 무기계약으로 의제된다. 이렇게 무기계약으로 의제되면 사용자는 기간만료만을 이유로 근로자를 퇴직시키지 못하고 해고를 정당할 만한 사유가 없는 한 정년까지 고용을 보장해야 한다.

사용기간 제한의 예외 [예외적으로 2년의 기간제한을 받지 않는 경우] 사업의 완료기간을 정한 경우, 전문직종 등 합리적 사유가 있는 경우 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있도록 예외를 두고 있다.(제4조 제1항 단서) [예외적으로 2년의 기간제한을 받지 않는 경우]   제1호 : 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우     ※ 건설공사 등 유기사업, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수를 위해 고용하는 경우 등을 고려 제2호 : 휴직․파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신 할 필요가 있는 경우     ※ 출산․질병․군입대 등으로 인한 휴직, 장기파견 근로자 대체 등 제3호 : 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우      ※ 학생, 직업훈련생은 학위 또는 자격증 취득 후 취업이 중요하므로 그 기간 중에는 근로계약기간에 제한을 두지 않음(학업․직업훈련과 직업의 양립을 고려)

사용기간 제한의 예외 [예외적으로 2년의 기간제한을 받지 않는 경우] 사업의 완료기간을 정한 경우, 전문직종 등 합리적 사유가 있는 경우 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있도록 예외를 두고 있다.(제4조 제1항 단서) [예외적으로 2년의 기간제한을 받지 않는 경우]   제4호 :「고령자고용촉진법」제2조제1호의 고령자(만 55세 이상)와 근로계약을 체결하는  경우      ※ 연령 때문에 재취업이 어려운 조기퇴직자의 고용촉진을 위해 고령자에 대한 예외  허용  제5호 : 전문적 지식․기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책․실업대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우    ※ 의사․변호사 등 전문성과 직업능력이 높은 전문직종은 기간제한을 통해 보호할 필요성과 당위성이 상대적으로 낮음    ※ 취로사업․자활사업․공공근로사업 등 정부시책사업은 참여자들의 생활안정, 취업기회 제공 등이 주된 목적으로서 일반적인 근로관계와 차이가 있으며, 예산을 통해 시행되므로 사업의 성격상 사업기간에 맞추어 기간제로 사용할 필요 제6호 : 그 밖에 제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우     ※ 고용환경 변화에 따라 시행령에서 탄력적으로 규정할 수 있도록 하되, 위 각호에 준하는 정도의 합리적인 이유가 있는 경우에만 가능토록 함

제5조(기간의 정함이 없는 근로자로의 전환) 사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자를 채용하고자 하는 경우에 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다. 1. 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환노력 기간제근로자를 보호하기 위하여 사용자가 무기계약 근로자를 채용할 경우에 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 규정하고 있다. 이러한 우선고용노력의무는 강행규정은 아니며 단순한 노력규정으로서 벌칙적용이 없다. 따라서 2년이 지난 경우와 달리 무기계약으로 의제되는 것은 아니며 사용자가 실제로 시간제근로자를 무기계약근로자로 근로계약을 갱신하면 기간의 정함이 없는 근로자가 되는 것이다. 2. 단시간근로자의 통상근로자 전환노력 단시간 근로자와 통상근로자간 전환을 촉진하기 위해 사용자가 통상근로자를 채용하고자 하는 경우에 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 단시간근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.(법 제7조 제1항)  3. 통상근로자의 단시간근로자 전환노력 고용창출 등을 위해 통상근로자의 자발적인 단시간근로 전환도 유도하고자 사용자는 가사, 학업 그 밖의 이유로 근로자가 단시간근로자로의 전환을 신청하는 때에는 당해 근로자를 단시간근로자로 전환하도록 노력하여야 하도록 규정하고 있다.(법 제7조 제2항)

당해 사업 또는 사업장의 정규직과 동종 또는 유사 업무에 종사하는 비정규직 5. 차별의 구체적 내용 차별 대상 당해 사업 또는 사업장의 정규직과 동종 또는 유사 업무에 종사하는 비정규직 차별시정절차  노동위원회를 통한 시정절차 마련 신청기한 : 차별을 받은 날로부터 3월 이내 노동위원회에 신청 차별여부 입증책임 : 사용자 부담 조정을 통해 분쟁이 해결될 수 있도록 하고, 조정 성립시 재판상 화해의 효력을 부여 ⇒ 실효성 제고 확정된 시정명령 불이행시 1억원 이하 과태료 부과 다양한 시정명령 방식 : 차별적 행위의 중지, 근로조건 개선명령, 적절한 금전보상 등

차 별 해 당 사 항 임금차별 비정규직이라는 이유 만으로 낮은 임금 지급 비정규직 정규직에게만 성과급 지급 / 성과급 차별 * 개인별 능력, 경력, 생산성 등에 따른 차별은 가능 복지차별 정규직에게만 학자금, 의료비 등 복리후생 적용 정규직에게만 사내근로복지기금 수혜자격 부여 승진/배치차별 비정규직은 승진 기회를 부여하지 않는 경우 비정규직은 무조건 단순업무에만 배치하는 경우 근로시간/ 휴일휴가차별 비정규직 비정규직에게만 연장근로 or 야간근로 or 휴일근로를 시키는 경우 정규직에만 유급휴일을 부여/휴일근로수당 지급하거나 휴가 등을 차등 부여하는 경우

(전일제근로를 하는 무기근로계약자 및 기간제근로자) (상용근로자) 통상근로자 (전일제근로를 하는 무기근로계약자 및 기간제근로자) 사용사업주의 근로자 (사용사업주에 의하여 직접 고용된 근로자로서 무기근로계약자, 기간제근로자, 단시간근로자) 단시간근로자 파견근로자

임금 및 그 외 금품 연공급 임금체계 근로자의 직무특성이 아니라 연공이 기준이므로 동일한 연공을 가지고 있음에도 서로 다른 처우를 한다면 차별로 추정 직무급 체계 동일한 직무를 수행함에도 다른 처우를 한다면 차별로 추정, 직무평가의 객관성과 공정성이 담보되어야 함. 성과급임금체계 업적, 성과평가의 기준이 공정하고 객관화된 상태에서 그러한 기준이 함께 적용되어 결과에서 차이가 있는 것은 차별이 아님 법정수당의 산정 및 운영 합리적인 이유 없는 한 동일한 조건으로 지급되어야 함, 통상임금과 평균임금을 산정하는 방식이 정규직 근로자와 다른 경우는 합리성이 입증되지 않는 한 차별

임금 및 그 외 금품 퇴직금제도 차별퇴직금 제도가 존재하는 경우에는 합리적 이유를 판단할 것이 없이 근로자퇴직급여보장법의 강행적 규정 위반으로 인하여 무효가 됨 재해보상에 있어서 차별여부 산재보험 외 기업 내 재해보상제도로부터의 배제는 특별히 합리적인 이유가 없는 한 차별로 보아야 함. 기업 내 재해보상을 지급 받기 위하여 충족해야 하는 근속기간을 정하고 있고 이를 충족할 가능성이 존재하지 않음으로써 기간제근로자가 배제되었다는 주장을 사용자는 할 수 없는 것으로 보아야 함. 기업 내 재해보상제도는 산재보험으로부터 전보되지 못한 손해에 대한 사용자의 추가적인 보상이며 안전배려의무에 대한 책임이며 근로자의 복지향상을 위한 목적이 있으므로 이에 반하기 때문임. 업무 외 재해에도 동일하게 적용

교육훈련 배치 교육훈련 현재의 훈련을 통해 미래에 그 결과를 기대하는 목적의 훈련이 장기고용을 전제로 실시되는 때에는 기간제근로자를 배제하는데 합리적 이유가 있으나 현재의 업무처리능력을 향상시키는 교육에 대해서는 불합리한 차별에 해당할 수 있음 배치 기간제근로자만 야간근무시간대에 배치하거나, 위험 유해한 요소들이 많은 업무에 배치한 경우 처음부터 이를 목적으로 한 것이 아니라면 차별에 해당

복지제도 사내근로복지기금을 설치하여 운영하는 경우 적용대상을 정함에 있어 기간제근로자를 배제하는 규정을 정관에 두고 있으면 차별에 해당. 그러나 기간비례원칙이 적용될 수 있는 경우나, 특성에 따른 합리적 이유가 있는 경우(대부사업에서 대부조건 및 상환에 대한 보증조건)도 있을 수 있음 사내근로복지기금이 설치되지 않은 경우 애초부터 기간제근로자만 배제하는 것은 합리적인 이유가 없는 한 차별에 해당. 그러나 근로자 본인에 대한 교육비 지원의 경우 향후 기업에의 공헌의 가능성에 따라 기간제근로자에게 지급하지 않는다면 합리성을 인정할 수 있음

6. 차별구제절차 차별의 요건 구제신청 입증책임 전환 시정명령 확 정 비교대상성 * 동종 유사 업무 신청기간 확 정 비교대상성 * 동종 유사 업무 신청기간 차별행위가 있는 날로부터 3월 이내 계속되는 행위는 중단시점부터 3월 이내 신청기관 - 관할 노동위원회 근로자는 차별행위를 구체적으로 명시할 것 차별의 합리성에 대해서는 사용자가 적극적으로 입증하여야 함 차별행위의 중지 임금 등 근로조건의 개선 적절한 금전 보상 지방노동위원회 중앙노동위원회 행정소송 (행정법원,고등법원) 차별처우존재 * 임금, 근로시간 등 근로조건 대법원

지방노동위원회 시정명령 시점부터 소급해서 효력 발생 확정된 시정명령 이행 지방노동위원회 시정명령 시점부터 소급해서 효력 발생 불이행 과태료 처분(1억 이하) 개별근로자는 민사소송 가능 차별처우에 대한 금전보상 확보

7. 근로자 파견 근로자 파견 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자 파견 계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위하여 근로에 종사하게 하는 것을 근로자 파견이라 한다(파견법 제2조 제1호). 파견근로는 근로자 파견사업을 행하는 자(파견사업주), 파견되는 근로자(파견근로자) 및 근로자 파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자(사용사업주)의 3자 관계로 구성되며 파견사업주와 파견근로자간에만 고용관계가 있고 사용사업주와 파견근로자간에는 고용관계가 없고 사용관계(지휘명령관계)만 있다는 점에서 특이하다. 따라서 고용관계와 사용관계가 분리되어 있다는 점을 잘 이해하여야 파견근로자를 합법적으로 사용할 수 있다. 파견사업주 사용사업주 파견근로자 근로자파견계약 고용관계 지휘명령관계

근로자 파견대상업무 (개정된 파견법에 따름) 파견 허용 업무 - 개정 제조업의 직접 생산 공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다. (컴퓨터전문가, 조리사, 간병인 등) 일시적 사유에 의한 허용 - 개정 출산·질병·부상 등으로 결원이 생기거나 일시적·간헐적으로 인력확보가 필요한 경우에는 아래의 절대금지 업무를 제외하고 파견근로자를 사용할 수 있음 * 절대금지업무 : 건설현장업무, 항만•철도•농수산물유통•화물유통에 따른 하역업무로서「직업안정법」제33조의 규정에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무, 선원업무, 유해·위험업무 - 이 경우 사용사업주는 노동조합 또는 근로자대표와 사전에 성실히 협의하여야 함 파견대상업무 위반에 대한 처벌 – 개정(사용사업주도 파견사업주와 동일해짐) - 3년이하의 징역, 2천만원 이하의 벌금

파견기간 – 개정 원칙 제5조 제2항의 규정(출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우)에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하지 못한다. 예외 -파견사업주ㆍ사용사업주ㆍ파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하지 못하며, 연장된 기간을 포함한 총파견기간은 2년을 초과하지 못한다. 고령자고용촉진법의 규정에 따른 고령자인 파견근로자에 대하여는 2년을 초과하여 근로자파견기간을 연장할 수 있다. 법제5조 2항의 규정에 의한 근로자파견의 기간 -출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우 : 그 사유의 해소에 필요한 기간 -일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우 : 3월 이내의 기간. 다만, 그 사유가 해소되지 아니하고 파견사업주ㆍ사용사업주ㆍ파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 3월의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.

고용의무 – 고용의제에서 고용의무로 변경 사용사업주의 직접 고용의무 -제5조 제2항(출산 질병 부상 등으로 결원이 생긴 경우, 또는 일시적 간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우)의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 -제5조 제3항의 (절대금지규정) 규정을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우 -제6조 제2항(파견근로자와 사용사업주, 파견사업주의 합의가 있는 경우) 또는 제4항의 규정(제5조 제2항의 사유에 따른 기간)을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 -제7조 제3항(무허가 근로자 파견사업자에게 근로자 공급받은 경우)의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 적용예외사유 -파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 직접고용의무가 없다.

8. 도급과의 구분 도급 계약 도급은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 것을 약정함으로써 성립하는 계약임 (민법 제664조) 이 때 ‘일’ 이라는 것은 유형적이든 무형적이든 상관없고 일의 완성이라는 결과는 어떤 물건을 제작하거나 가공 수리하는 경우뿐 아니라 노동이나 노무제공을 통해서 어떤 일을 끝내는 것도 해당함. 물건의 수리, 외국문서의 번역, 예술 공연 등 다양한 형태의 일을 도급계약의 대상으로 할 수 있음 유의할 점은 도급계약은 ‘일의 완성’을 목적으로 하므로 수급인이 일의 완성을 위하여 어떠한 노무를 어떻게 사용하느냐는 원칙적으로 그의 자유임. 따라서 민법 제669조에 따라 도급인에게 수급인이 도급업무의 이행에 관하여 지시를 내릴 수 있으나 이는 근로계약상의 지휘명령권과는 다르므로 구별을 요함. 수급인의 근로자에게도 근로계약상의 지휘명령을 할 수 없음. 수 급 인 도 급 인 근 로 자 도급계약 고용관계 지휘명령관계

위장도급 실질적으로 파견임에도 불구하고 도급이나 위임으로 위장된 소위 위장도급의 경우 파견법이 적용될 수 있다는 점에서 파견근로와 이것을 어떻게 구별할 것인가 하는 문제가 있음 도급은 근로자 파견과 달리 수급인이 직접 고용한 근로자를 수급인이 직접 지휘명령하여 특정한 업무를 수행하는 것이므로 도급의 경우 근로자의 지휘명령권은 수급인에게 있고 도급인은 수급인의 근로자에게 지휘명령을 하지 않음. 이것이 파견과 도급의 가장 큰 차이인데 위장 도급에 있어서는 이것이 지켜지지 않고 도급인이 수급인의 근로자를 마치 사용사업주가 파견근로자를 사용하는 것처럼 지휘명령을 하게 됨. 이 경우는 파견법을 적용받을 수 있음. 사내하청 원청회사가 하청회사와 도급계약을 맺고 원청회사의 사업장에서 원청회사 소속 근로자들과 함께 원청회사의 생산시설을 이용하여 원청회사의 지휘감독 하에서 생산 등 업무를 수행한다는 점에서 하청업체가 자체 생산한 물품을 원청업체에 납품하는 일반적인 하청과는 구분됨 사내하청은 원청회사와 하청회사가 사용과 고용의 주체로 분리된다는 점에서 간접고용에 해당되고, 실제 업무의 위탁은 도급계약등의 형식에 의하므로 ‘용역’ 또는 ‘도급’의 한형태로 볼 수 있으며 파견법이 절대적으로 금지하는 제조업 등 직접생산공정업무에 투입되는 경우가 많다는 점에서 불법파견에 해당할 수 있음. 사내하청 근로자는 계약형식상으로는 하청업체와 근로계약을 가지지만, 원청업체의 조직에 편입되어 실제적인 지휘 감독을 받는 경우가 많아 노동법상 책임회피의 한 방편이 되므로 문제됨.

도급과 파견의 구별에 관한 노동부 고시 1. 다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우 가.업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항 나.휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항. 단, 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다. 다.인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항 2. 다음 각목의 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우 가.소요자금을 자기 책임하에 조달, 지급하는 경우 나.민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우 다.자기 책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우

위임계약 위임이란 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 정립하는 계약임 (민법 제680조) 위임의 목적은 사무처리의 위탁에 있음. 고용과의 구별 수임인은 위임인에 대하여 재량을 가지고 사무를 처리하는 점에 있어서 사용자의 지휘명령에 따라 노무를 제공하는 고용과 구별됨. 즉 수임인에 대하여 독립성을 가짐. 따라서 수임인이 근로자를 사용하는 경우에도 이는 수임인의 근로자일 뿐 위임인과는 계약 관계가 없음. 도급과의 구별 (중요) 도급은 ‘일의 완성’을 목적으로 하며, 위임은 ‘사무처리’를 목적으로 함 따라서 가장 큰 차이점은 ‘보수의 청구’ 가능성에 있는데, 도급의 경우 일을 완성하지 못하면 그 일을 수행하기 위하여 노무를 제공하였다고 하여도 보수를 청구하지 못하고, 청구하였다고 하여도 도급인이 이를 지급할 의무가 없음. 그러나 위임은 타인의 사무처리 자체가 목적이 되므로 사무처리를 완성하지 못했어도 이미 행한 범위에 대해서는 자신의 채무를 이행한 것이 되며 따라서 수임인은 그 비율에 따라 보수를 청구할 수 있음

Ⅲ. 차별적 처우의 주요 내용

복합차별의 의미 복합차별이란 여러가지 유형의 차별행위가 복합적으로 나타나는 경우를 의미함. 예를들어 기간제인 여성을 고용하면서 정규직 남성이나 정규직 여성보다 더 낮은 임금을 주는 경우를 들 수 있으며, 이럴경우 정규직 남성에 비해 더 낮은 임금을 주는 것은 성별을 이유로 한 차별로 볼 수 있는 반면정규직 남녀 모두에 비해 낮은 임금을 주는 것은 비정규직 차별로 볼 수 있음 복합차별은 이처럼 성별에 따른 차별과 비정규직 차별이 공존하게 되는 것을 의미 파견근로자이면서 여성인 경우, 고령자이면서 기간제인 경우, 외국인이면서 기간제인 경우 등 더불어 성별을 이유로 임금을 차별하거나 고용형태를 이유로 휴가를 차별하는 경우 비정규직 여성은 드가지 차별을 동시에 받는 복합차별의 국면에 처함

법으로 금지되는 고용차별 근로기준법상에서는 성별, 국적, 신앙, 사회적 신분에 따른 차별을 원칙적으로 금지하고 있음. 기간제법은 기간제 근로자와 단시간근로자에 대한 합리적 이유없는 차별을 금지하고, 파견법은 파견근로자에 대한 합리적 이유없는 차별을 금지하고 있음 노동조합및노동관계조정법은 노조의 조합원에 대한 인종, 종교, 연령, 신체적 조건, 고용형태, 정당 또는 신분에 따른 차별을 금지하고 있고, 최근 도입된 창구 단일화 제도에 따라 교섭을 대표해 담당하는 노조가 다른 노조를 차별할 수 없도록 하는 공정대표의무제도가 도입됨. 남여고용평등및일가정양립지원에관한법률에서는 남녀의 성별을 이유로 한 차별을 금지하고, 국가인권위원회법에서는 합리적인 이유없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신지역, 출신국가, 출신민족, 용모 등 신체조건, 기혼, 미혼, 별거, 이혼, 사별, 재혼, 사실혼 등 혼인여부, 임신 또는 출산, 가족형태 또는 가족상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과, 성적 지향, 학력, 병력 등을 이유로 한 고용과 관련한 차별적 행위를 금지하고 있슴 장애인차별금지법과 연령차별금지법에서는 장애인임을 이유로, 연령을 이유로 한 차별을 금지

복합차별의 구제 회사의 생산직 근로자로서 조립, 검사, 포장, 상차작업에 이르는 연속된 작업공정의 각 단계에 배치되 협동체로서 육체적, 정신적 부담이 거의 비슷한 일련의 업무를 수행한 것임이 상당한 경우 차별은 합리적 이유가 없다고 봄. 나아가 여성 근로자들이 조립업무를 담당했던 반면 남성근로자가 주로 육체적 부담이 더 큰 상차업무를 담당하였다 해도 체력이 상대적으로 우세한 남성이 여성에 비해 더 많은 체력을 요하는 노동을 한다는 점만으로는 남성근로자에게 더 높은 임금을 주는 것이 정당화되지 않으며, 단순한 근력을 필요로 하는 상차업무가 섬세함과 집중력, 경험을 필요로 하는 조립업무에 비해 더 높은 임금을 지급해야 할 만큼의 노력과 높은 기술을 요하는 업무로 보이지 않는다고 판단함(서울행정법원 2008.6.12. 2007구합45057)

채용과 승진에서의 남녀차별 근로기준법상 균등처우는 사용자가 근로자에 대해 남녀의 성을 이유로 한 차별적 대우를 하지 못하고, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 규정함. 성별에 따른 업무분업이 자연스럽게 받아들여지면서 여성의 직무에 대한 가치적 저평가에 따라 여성에 대한 임금차별이 만연한 관행을 금지하기 위한 규정임. 특정 채용시에 여성을 비정규직으로 선발하고 남성을 정규직으로 선발함에 따라 여성근로자가 정규직으로 전환된 다음 일정한 직급에 오를 때까지 필연적으로 다른 남성근로자보다 더 많은 기간이 소요되는 결과를 초래하는 경우, 특정직급의 직급정년을 적용할 때 남성과 여성에게 동일한 기준을 적용하는 것은 결국 출발점이 다른 이들에게 동일한 결과를 적용하게 되는 것으로 차별적 행위라 보아야 함

동일가치 노동의 정의 남녀 동일임금 원칙은 초임책정, 업무배치, 승진, 승급 등에 관련한 합리적인 직무평가 제도에 바탕을 두고 있음, 동일가치노동 동일임금의 원칙을 적용하기 위해서는 반드시 동일하거나 다른 직무 사이에 각 직무의 가치평가와 직무 상호간 가치의 비교가 이뤄져야 함. 이를 통하여 그 업무가 동일가치노동인지의 여부를 판단. 동일가치노동인지의 여부는 직무 수행에서 요구되는 기술, 노력, 책임, 작업조건을 비롯해 근로자의 학력, 경력, 근로속연수 등을 기준을 종합적으로 판단함. 기술, 노력, 책임, 작업조건은 당해 직무가 요구하는 내용관 관한 것임. 여기서 기술은 자격증, 학위, 습득된 경험 등에 의한 직무수행능력 또는 솜씨의 객관적 수준을, 노력은 육쳊ㄱ 및 정신적 노력이나 작업수행에 필요한 물리적 및 정신적 긴장 즉 노동강도를, 책임은 업무에 내재한 의무의 성격, 범위, 복잡성과 사업주가 당해 직무에 의존하는 정도를 뜻함. 작업조건은 소음, 열, 물리적, 화학적 위험, 고립, 추위 또는 더위의 정도 등 당해 업무에 종사하는 근로자가 통상적으로 처하는 물리적 작업환경을 의미

차별적 처우의 비교대상 근로자 차별적 처우의 비교대상은 기간제 근로자의 경우 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 무기계약근로자임. 단시간근로자의 경우 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자임 파견근로자의 경우는 사용사업주 사업 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 비교대상임.

별도부서로 통합된 비정규직의 경우 한 부서 전체를 기간제 또는 단시간근로자로 사용하는 경우 차별적 처우 금지 규정이 적용되는지? 사용자는 기간제 근로자 또는 단시간근로자임을 이유로 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자에 비해 차별적 처우를 할 수 없음. 따라서 차별은 비교에 의해 결정되는 상대적 개념이므로 이러한 비교대상이 되는 정규직 근로자가 없는 경우 차별여부의 판단 자체가 무의미하여짐. 여기서 동종 또는 유사한 업무란 직종, 직무 및 작업내용이 동일성, 유사성을 가진 것을 말함. 즉 업무성격의 유사성, 업무에 있어서 각 근로자 집단의 상호대체가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것임. 다라서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 정규직 근로자는 하나의 부서 또는 직군이 아니라 당해 사업 또는 사업장 전체를 고려해 파악해야 하고, 동종업무 뿐만 아니라 유사업무에 종사하는 정규직까지 비교대상으로 삼고 있으므로 향후 유사업무에 대한 판단기준은 정립되어야 할 것임

수당 지급의 차별 직무 및 업무에 관련된 급부 비정규직이 해당 직무 및 업무를 실제로 수행하고 있는지, 업무에 관련된 급부수당 여부에 따라 합리적인 이유를 판단. 비정규 근로자가 정규직 근로자와 동일한 직무 및 업무를 수행하였음에도 급부를 지급하지 않는 경우 불리한 처우에 해당되며, 사용자는 이 경우 별도의 합리적 이류를 제시하여야 할 것임 근로의 결과에 관련한 급부 근로의 결과인 실적, 영엽, 판매 등에 따라 지급하는 급부로 개별근로자의 업적 또는 근무실적에 따라 차등지급하는 경우 합리성이 인정됨. 비정규 근로자에게 급부를 지급하지 않거나 지급기준 및 수준을 달리하는 경우에는 불리한 처우에 해당하며, 사용자는 이경우에 별도의 합리적인 이유를 소명하여야 할 것임

임금체계 차별 정규직 근로자에게는 호봉제로, 기간제 근로자들에게는 연봉제로 급여를 산정한다고 하여 임금지급형태만으로 차별 여부를 판단할 수 없음. 판례에 따르면, 계약직 근로자와 정규직 근로자 사이에 기본급 및 직무급의 차이가 있어서 비교대상 근로자들의 업무가 상호 본질적으로 다르지 않으나 개별적 사무분담에 관한 권한과 책임에 있어 완전히 동일하다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 참가인 회사가 기본급 및 직무급의 지급에 관해 차이를 둔 것은 합리적인 이유가 있는 차별로 봄이 상당하다고 판시. 그러나 정규직 근로자와 기간제 근로자가 실질적으로 동일한 업무를 수행하고 있고, 동일하거나 유사한 경력과 능력을 가지고 있음에도 불구하고 단순히 임금의 차등을 두기 위하여 연봉제를 도입한 경우라면 이는 차별적 처우에 해당함.

Ⅳ. 관련판례

불법파견의 경우도 근로자파견법이 적용돼야 한다[서울중앙지법 2004가합96700, 2007.07.19] ① 피고가 이 사건 호텔의 객실청소 업무 등을 아웃소싱하기로 결정한 직후 피고의 인사부장이던 이○○가 별다른 자본과 조직을 구비하지 않은 채 이 사건 서비스팀 업체를 설립한 점, ② 원고 A1 등을 비롯하여 피고의 근로자들이 명예퇴직 후 이 사건 서비스팀 업체에 입사하는 과정에서 그 고용 및 임금 기타 근로조건을 보장하는 등으로 피고가 위 업체의 근로자 채용과정에 전면적으로 개입한 점, ③ 이 사건 업체는 업무수행에 필요한 설비와 작업도구, 작업용품 등을 전적으로 피고로부터 무상으로 제공받아 사용하였을 뿐만 아니라 그 고용인원이 70명을 상회함에도 불구하고 명목상 사업주인 이○○ 본인과 사무원 1인 외에는 위 업체 자체의 관리, 유지, 운영을 위한 어떠한 조직체계나 인력도 갖추지 않고 있었던 점, ④ ‘르네상스 서비스팀’이라는 이 사건 업체의 상호에서부터 피고에 대한 종속성을 드러내고 있을 뿐만 아니라 실제 위 업체의 존속기간 동안 피고와의 계약 외에는 다른 어떠한 사업도 수행한 실적이 없고, 피고와의 계약이 종료되자마자 사업을 폐쇄한 점, ⑤ 원고 A1 등이 피고를 퇴직한 시점과 최초 이 사건 업무도급계약이 체결된 시점 사이에는 한 달 이상의 격차가 있음에도 위 원고들은 그 기간에도 이 사건 호텔에서 종전과 동일한 업무를 수행한 것으로 보이는 점, ⑥ 이○○가 원고들에게 지급한 임금은 위장도급관계에 따라 피고로부터 도급금액 명목으로 지급받은 금원에 전적으로 의존한 것으로, 위 임금은 실제 피고가 지급한 것이나 마찬가지인 점 등을 종합하여 보면, 이○○ 내지 이 사건 서비스팀 업체는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고회사의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 원고들은 피고와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 피고이고, 또 근로제공의 상대방도 피고이어서 원고들과 피고 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 판단된다.

[1] 기간제 근로자에 대한 구체적인 차별행위가 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’의 차별금지 규정 시행 후 행하여진 경우, 그 근거가 되는 취업규칙 작성, 단체협약이나 근로계약 체결 또는 근로 제공 등이 위 규정 시행 전에 이루어졌더라도 차별금지 규정이 적용되는지 여부(원칙적 적극) [2] 한국철도공사가 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’상 차별금지 규정 시행일 이후에 전년도 경영실적평가에 따른 성과상여금을 지급하면서 기간제 근로자 갑 등을 지급대상에서 제외한 사안에서, 한국철도공사의 처우가 차별금지 규정의 적용대상이 되지 않는다고 본 원심판결에는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 적용대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례(출처 : 대법원 2012.1.27. 선고 2009두13627 판결【재심판정처분취소】 [1] 기간제 근로자에 대하여 합리적 이유 없는 불리한 내용의 임금 지급 또는 근로조건 집행 등과 같은 구체적인 차별행위가 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다)의 차별금지 규정이 시행된 이후 행하여진 경우에는, 그와 같은 구체적인 차별행위의 근거가 되는 취업규칙 작성, 단체협약 내지 근로계약 체결 또는 근로 제공 등이 차별금지 규정 시행 전에 이루어졌다고 하더라도 원칙적으로 차별금지 규정이 적용된다. 다만 기간제법의 차별금지 규정이 시행되기 이전에 이미 형성된 법률관계에 대한 사용자의 정당하고 중대한 신뢰 때문에 법률관계에 따른 결과가 위 규정 시행 후 차별적 처우로 나타나더라도 사용자가 이를 철회·변경하거나 달리 회피할 것을 기대할 수 없는 예외적 경우에 한하여, 신뢰보호와 법적 안정성 관점에서 적용이 제한될 여지가 있을 뿐이다. [2] 한국철도공사가 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘기간제법’이라 한다)상 차별금지 규정 시행일(2007. 7. 1.) 이후인 2007. 7. 31. 2006년도 경영실적 평가에 따른 성과상여금을 지급하면서 기간제 근로자 갑 등을 지급대상에서 제외한 사안에서, 비록 성과상여금이 2006년도 경영실적 평가에 따른 것이라고 하더라도 2007. 7. 20. 내부 평가를 확정하고 같은 달 23일 ‘2007년도 경영평가 성과급 지급기준’을 마련하는 등 성과상여금의 지급 여부 및 지급 범위 등 구체적인 내용은 2007. 7. 1. 이후에 확정되었다고 볼 수 있고, 갑 등이 경영실적 평가 기간인 2006년에 평가 대상이 되는 근로를 제공하여 그들에 대한 성과상여금의 지급이 가능하였던 이상, 갑 등을 성과상여금 지급대상에서 배제한다는 점에 관한 정당한 신뢰가 형성되었다거나 그 때문에 차별금지 규정 시행에도 불구하고 갑 등을 성과상여금 지급대상에서 제외할 수밖에 없는 불가피한 사유가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 갑 등을 성과상여금 지급대상에서 배제한 한국철도공사의 처우는 기간제법상 차별금지 규정의 적용대상이 되고, 이와 달리 본 원심판결에는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 적용대상에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

[1] 기간제 및 단시간근로자가 계속되는 차별적 처우의 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청한 경우, 차별적 처우 전체에 대하여 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 제9조 제1항에서 정한 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제 및 단시간근로자에게 차별적으로 임금을 지급한 경우, 위 조항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [2] 갑 등이 정규직에 비하여 임금지급에서 차별적 처우를 받았다며 차별 시정신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 차별적인 처우를 인정하면서 시정신청일로부터 3개월 전인 날부터 차별적 처우 종료일까지 적게 지급한 금액을 지급하라는 시정명령을 하는 한편, 그 이전에 해당하는 부분은 기각한 사안에서, ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ 시행일부터 차별적 처우 종료일까지 차별적 처우 전체에 대하여 시정을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 (출처 : 대법원 2011.12.22. 선고 2010두3237 판결【차별시정재심판정취소】 [1] 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항에서 정한 차별적 처우의 시정신청기간은 제척기간이므로 그 기간이 경과하면 그로써 기간제법에 따른 시정을 신청할 권리는 소멸하나, 계속되는 차별적 처우의 경우 종료일부터 3월 이내에 시정을 신청하였다면 계속되는 차별적 처우 전체에 대하여 제척기간을 준수한 것이 된다. 한편 사용자가 계속되는 근로 제공에 대하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 차별적인 규정 등을 적용하여 차별적으로 임금을 지급하여 왔다면 특별한 사정이 없는 이상 그와 같은 임금의 차별적 지급은 기간제법 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. [2] 한국철도공사에서 기간제 영양사로 근무하던 갑 등이 정규직 영양사에 비하여 임금지급에서 차별적 처우를 받았다며 차별 시정신청을 하였는데, 중앙노동위원회가 차별적인 처우를 인정하면서 시정신청일로부터 3개월 전인 날부터 차별적 처우 종료일인 정규직 영양사가 존재한 날까지 적게 지급한 금액을 지급하라는 시정명령을 하는 한편, 그 이전에 해당하는 부분은 기각한 사안에서, 갑 등이 입사 후부터 임금 지급에서 한국철도공사로부터 받아 온 일련의 차별적 처우는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제9조 제1항 단서에서 정한 ‘계속되는 차별적 처우’에 해당한다는 이유로 기간제법 시행일부터 차별적 처우 종료일까지 임금 지급과 관련된 차별적 처우 전체에 대하여 시정을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

불법파견이라도 2년이상 계속사용하면 파견근로자를 직접고용해야 한다 [서울중앙지법 2003가합 96857, 2004.11.26] 원고들의 소외회사 근무기간 중 상당기간 동안 피고회사가 사실상 원고들에 대한 관리권을 행사하고 근로시간 및 인사관리에 적극 개입함으로써 작업, 근로시간 및 질서유지, 인사관리상의 독립성을 유지하지 못했던 점 및 소외회사가 현장소장으로 적합한 사람을 확보하지 못했음에도 피고회사가 이를 문제삼지 않고 계속 계약을 유지했으며 3개월 간 현장소장이 없었음에도 업무수행에 별다른 지장이 없는 등 업무처리상의 독립성이 인정되지 않았으므로, 소외회사와 피고회사는 형식상 업무도급계약을 체결하였으나 이는 이른바 ‘위장도급’에 해당하는 경우로서 실직적으로는 소외회사가 피고회사와의 사이에 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제2조 소정의 근로자파견계약을 체결하여 피고회사에게 원고들을 파견한 것으로 볼 것이다.   그런데, 파견법 제5조 1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제회하고 전문지식기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 하고, 파견법 시행령 별표 1은 파견가능업무에 관하여 한국표준직업분류표상 91321번 건물청소원(Charworkers)의 업무를 파견가능업무로 규정하여 건물청소원에 포함되는 공장청소원, 공공건물 청소원, 식당 청소원, 사무실청소원은 이에 포함되나, 호텔청소원, 객실담당 메이드, 숙박시설청소원은 같은 표상 91322번 객실종사원(chambermaids)에 포함되어 파견가능업무가 아니고, 또한 소외회사가 파견사업주로서 노동부 장관의 허가를 받았다는 점을 인정할 증거가 없어, 소외회사의 피고회사에 대한 근로자파견을 불법파견이라고 할 것이나, 파견법 제6조 제3항 본문은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 고용한 것으로 본다고 규정하여 반드시 합법적인 근로자 파견에만 그 적용범위를 제한하고 있지 않을 뿐만 아니라,

월급제에서 도급제로 근무형태를 변경한 이후에도 여전히 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공했다면 근로자로 봄이 상당하다 ( 2006.06.15, 서울고법 2005누23918 ) 1. 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 사업주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자와 근로계약이 아닌 다른 형태의 계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적ㆍ형식적으로 퇴직하게 되었는지 여부, 사업계획ㆍ손익계산ㆍ위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정 등에 있어서 종전의 사용자의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 종전의 사용자 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다.   2. 원고는 이 사건 상병의 발병 당시 도급제로 근무하면서, 이 사건 회사의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받지 아니하고 그 업무수행과정에서도 이 사건 회사로부터 구체적ㆍ개별적인 지시ㆍ통제를 받지 아니한 채 근무시간과 휴무 등을 자율적으로 결정할 수 있었고, 이 사건 회사로부터 보수도 지급받지 않았으며, 또한 위 도급제 근무는 원고 본인의 사정과 의사에 기한 것으로서, 그 과정에서 원고는 이 사건 회사로부터 퇴직처리 되어 위 도급제 근무 당시에는 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험에도 미가입된 상태에 있었기는 하나, 이러한 도급제 근무방식과 원고에 대한 퇴직처리절차 등은 이 사건 회사가 택시기사 부족에 따른 경영사정의 악화를 방지하고자 소속 택시기사에 대한 급여 부담을 줄이고 위 각 보험료, 연료비 등 비용을 절감하기 위한 방편에서 비롯된 것이기도 하므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다.

사용사업주에게 사내 협력업체가 폐업한 것이 부당노동행위의 지배·개입에 해당하다고 본 사례 ( 2006. 05 사용사업주에게 사내 협력업체가 폐업한 것이 부당노동행위의 지배·개입에 해당하다고 본 사례 ( 2006.05.16, 서울행법 2005구합11968 ) 가. 외견상 계약관계이나 제3자인 원고회사가 참가인들의 실질적 근로계약 당사자로 인정되기 위해서는 원고용주인 각 협력업체가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다 나. 노조법 제81조 제4호에서 규정하고 있는 지배·개입의 주체로서 사용자는 일반적으로 근로계약상의 사용자를 말하는 것이지만, 근로자와 사이에 직접적 또는 묵시적 근로계약관계가 성립되지 않은 자의 경우에도 위 조항이 단결권을 침해하는 일정한 행위를 부당노동행위로서 배제, 시정하고 정상적인 노사관계를 회복하는 것을 목적으로 하고 있는 것에 비추어 보면, 근로계약상의 고용사업주로부터 근로자를 공급받아 자기의 업무에 종사시키고, 그 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 고용사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 현실적이면서 구체적으로 지배· 결정할 수 있는 지위에 있는 경우에는 그 한도 내에서 사용사업주는 위 조항에서 정하는 ‘사용자’에 해당한다. 다. 사내 협력업체의 폐업이 원고회사가 사내 협력업체들의 잦은 폐업에 직·간접적으로 관여하였던 것으로 보이고, 이는 참가인들 및 참가인 조합 소속 근로자들의 정당한 노동조합 활동에 대한 지배 내지 개입에 해당하므로, 이는 노조법 제81조 제4호 위반의 부당노동행위에 해당한다

위장도급이라도 근로자를 직접 채용한 것과 마찬가지라면 근로제공을 수령하기를 거부한 것은 부당해고이다 [대법 2003두 3420, 2003.09.23] 위장도급의 형식으로 근로자를 사용하기 위하여 I코리아라는 법인격을 이용한 것에 불과하고, 실질적으로는 참가인이 원고들을 비롯한 근로자들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 참가인과 원고들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 참가인이 원고들을 계약직 근로자의 형식으로 신규채용하겠다고 제의한 데 대하여 원고들이 동의하지 아니한다는 이유로 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하기를 거부한 것은 부당해고에 해당한다 할 것이다.

기간제근로자와의 비교대상 근로자로 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있는 것을 ‘사법상의 근로계약을 체결한 근로자’만을 비교대상 근로자로 보아야 하는 것으로 해석할 것은 아니다 [서울행법 2009구합56488, 2010.06.17] 1. 공무원의 경우 그 근로관계에 있어서 노동관련 법령에 우선하여 국가공무원법, 공무원복무규정 및 공무원보수규정 등이 적용되나, 공무원 역시 임금을 목적으로 근로를 제공하므로 그 근로자성이 인정된다 할 것이고, 기간제법 제8조제1항에서 기간제근로자와의 비교대상 근로자로 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있는 것은 동일한 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사함에도 불구하고 단지 근로계약이 ‘기간의 정함이 있는지 여부’에 따라 임금 그 밖의 근로조건에 있어서 차별을 받아서는 아니된다는 취지이지 ‘사법상의 근로계약을 체결한 근로자’만을 비교대상 근로자로 보아야 하는 것으로 해석할 것은 아니다. 만약 그렇게 볼 경우에는 참가인과 같이 대한민국과 사이에 기간을 정한 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 비교대상 근로자가 원천적으로 존재하지 않게 되어 어떠한 차별도 감내해야 한다는 불합리한 결과가 생기고 이는 기간제법의 입법 취지에도 반한다.   2. 공무원수당 등에 관한 규정 제10조에 근거하여 지급되는 가족수당은 업무와 관계없이 부양가족이 존재한다는 사정만으로 지급되는 것이고, 위 규정 제18조에 근거하여 지급되는 정액급식비, 제18조의2에 근거하여 지급되는 교통보조비는 각 실비변상차원에서 지급되는 것으로 업무내용, 업무량 등과는 관계가 없으며, 해군본부 제 수당 지급지침에서도 정한 바와 같이 가족수당 등은 일률적으로 정한 금액을 지급하도록 되어 있는바, 조리직렬 기능군무원에게는 가족수당, 정액급식비, 교통보조비를 지급하면서, 참가인에게는 위 수당을 지급하지 아니한 것은 참가인을 불리하게 처우하는 것이라고 할 것이고, 조리직렬 기능군무원이 주된 업무(조리)에 부수하여 행정업무 등을 수행한다거나, 공무원수당 등에 관한 규정에 의하여 수당이 지급된다는 점만으로 그 불리한 처우에 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다.

정규직 근로자와 기간제 근로자가 수행하는 업무가 채용절차나 업무의 범위, 난이도 등에 다소 차이가 있더라도 그 핵심요소에 있어 본질적인 차이가 없다면 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다 [서울행법 2009구합47385, 2010.06.04] 기간제법 제8조에 의하면, 사용자는 기간제 근로자를 기간제 근로자라는 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 안 되는바, 여기서 ‘동종 또는 유사한 업무’에 해당하는지 여부는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라 근로자가 실제 수행해온 업무를 기준으로 판단하되, 업무의 내용 및 종류, 당해 업무의 수행방법, 작업조건, 상호 대체 가능성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 정규직 근로자와 기간제 근로자가 수행하는 업무가 채용절차나 업무의 범위, 난이도 등에 다소 차이가 있다고 하더라도 그 핵심요소(주된 업무의 내용 및 작업조건 등)에 있어 양 근로자 사이에 본질적인 차이가 없다면, 양 근로자 사이에 업무의 현저한 질적 차이를 인정할 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다.

중형버스 운전원과 대형버스 운전원 간에 통상시급은 물론 상여금, 무사고수당 등에 있어 차이를 둔 것은 합리적인 이유가 있는 차별이다. [서울행법 2009구합28155, 2010.01.22] 1. 기간제법 제8조에 의하면, 사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 안 되는바, 여기서 ‘동종 또는 유사한 업무’에 해당하는지 여부는 주된 업무의 성질과 내용․업무수행 과정에서의 권한과 책임의 정도․작업조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 정규직 근로자와 기간제 근로자가 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않더라도 주된 업무의 내용 및 작업조건 등 그 핵심요소에 있어 양 근로자 사이에 본질적인 차이가 없다면 양자는 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다.   이 사건의 경우, 원고회사의 중형버스 운전원과 대형버스 운전원은 그 주된 업무가 ‘버스를 운행’하는 것이라는 점에서 본질적인 차이가 없고, 다만 구체적인 업무내용․운행노선 등 근로조건에서 차이가 있으나 이는 차별적 처우에 있어 합리적인 이유가 있는지 여부를 판단하는 기준으로 삼음으로서 족하므로, 결국 중형버스 운행과 대형버스 운행은 동종 또는 유사 업무라 할 것이다. 2. 다만 근속수당의 경우, 대형버스 운전원에 대하여는 매월 일정금액의 근속수당을 지급한 것과 달리 원고 등 기간제 근로자에 대하여는 이를 전혀 지급하지 않았는바, 근속수당이 1년 이상 근속한 근로자에 대하여 지급되는 것이기는 하나, 원고 등 기간제 근로자의 경우 특별한 사정이 없는 한 계속하여 근로계약을 갱신해 온 사정에 비추어 볼 때, 서로 간의 근로조건의 차이를 감안하여 그 액수를 달리하는 것은 몰라도 근속수당을 전혀 지급하지 않은 것은 기간제 근로자라는 이유만으로 차별 처우하는 것으로 밖에 볼 수 없고, 달리 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.

감사합니다.