한남대학교 : jh365happy@hanmail.net http://blog.daum.net/jh365happy 법과 생활(生活 法律) 한남대학교 : jh365happy@hanmail.net http://blog.daum.net/jh365happy

성문법과 불문법 1. 성문법 : 제도상 입법권을 가진 자에 의하여 만들어지고, 그 내용이 문서로 작성되어 일정한 형식과 절차를 거쳐서 공포된 법을 말한다. 이와 같은 성문법은 입법기관에 의하여 특별한 절차를 거쳐서 제정되므로 제정법이라고도 한다 ★ 1) 문자로 표현되며, 2) 文書의 형식을 갖춘 법을 말한다 3) 입법기관의 절차를 걸친다. 2. 성문법의 종류 : 헌법 , 법률, 명령, 조례, 규칙 1) 헌법 : 우리나라의 조직과 통치에 관한 근본법으로서의 헌법은 명문으로 제정한 성문헌 법이다. 그러한 의미의 헌법은 형식적으로 헌법전이라는 명칭이 붙은 것만 아니고, 국가의 최고법규라면 그의 명칭 여하를 막론하고 모두가 실질적인 헌법이 된다. 우리나라에 있어서 는 1948년 7월 12일에 제정되어 그해 7월 17일에 공포되고 지금까지 9차에 걸쳐 개정된 대 한민국 헌법이 형식적인 헌법이다. 2) 법률 : 법률이라는 말에도 광의와 협의의 두 가지 위미가 있는데, 광의는 법 그 자체를 말 하는 것이고 협의는 헌법에서 말하는 법률 즉, 국회에서 의결되어 제정되는 성문법을 의미한 다. 여기에서 법률은 협의의 법률을 말하는 것이다. ★ 법률이란 : 헌법. 민법. 상법. 형법. 민사소송법. 형사소송법의 기본법을 말한다. 2

3. 명령 : 명령이란 국회의 의결에 의하지 않고 제정되는 법령을 말한다 3. 명령 : 명령이란 국회의 의결에 의하지 않고 제정되는 법령을 말한다. 명령은 행정관청이 제정하는데, 그러므로 국회의 의결을 거치지 않는 점에서 협의의 법률과 다르지만 국가의 법령이라는 점에서는 양자 사이에 차이는 없다. 그리고 양자의 형식적 효력에 있어서는 명령은 법률보다 하위에 위치하고 따라서 명령에 의해서 법률을 개폐하는 것은 불가능하 다. (즉) 행정권에 의해서 정립되는 규범으로 1). 법규명령 : 국가와 국민모두 에게 구속력을 가지는 명령 2). 행정명령 : 행정규칙이라고 도하며 행정조직 내부에서 구속력을 가지는 명령 또한 명령에는 위임명령과 집행명령이 있다. 1)위임명령은 = 상위법의 위임에 따라 발동되며, 2)집행명령은 = 직권에 의하여 발동. 4. 조례 와 규칙(자치법규) 자치법규란 지방자치단체가 제정하는 법령을 말한다. 지방자치단체는 법률에 의해서 정한 자치권의 범위 안에서 인정된 자치권의 범위 안에서 그 자치권에 의해 자기의 조직, 자기의 사무 및 기타 주민의 권리의무에 관한 법규를 제정하는 기능을 갖는다. 자치법규 에는 조례와 규칙의 두 가지가 있는데 1) 조례 : 조례는 지방자치단체가 그 자치권에 의해서 지방자치단체의 의회의 의결을 거 쳐서 제정한 것이고 2) 규칙 : 규칙은 지방자치단체의 장이 제정하는 것이다(지방자치단체에서만 효력인정) 5. 조약 : 조약이란 국제법상 완전한 주체가 될 자격이 있는 국가 사이의 문서에 의한 합의를 말하는 것이다. 조약은 국회의 동의와 대통령의 비준 및 공포로서 이루어진다. 다만 그 국내법상의 효력 에 있어서는 우리나라는 이것에 국내법과 동일한 효력을 인정하고 있다. 3 권리주체(Rechtssubjekt)란 법 또는 권리의 세계에서 주인공이 되는 주체를 의미하는 것이다. 의무주체 - 의무주체란 의무를 이행해야 하는 주체를 말한다.

불문법 1. 정의 불문법이란 문자로 표현되지 않은 법을 말한다. 여기에는 관습법 과 판례법이 있다. 1)관습법 관습법이란 사회의 자연발생적인 규범을 말하는데, 일정한 조직을 갖게 된 국가법체계 아래서 법원으로서 하나의 지위를 차지하게 된다. 그러므로 여기에서 관습법이라 하는 것은 성문화되지 않고 불문적인 모습으로 국가에 의해서 법으로서의 승인을 받고 강제규범으로 서 국가법체계에 참여하는 것을 말한다. 다시 말하면 국가의 입법기관이 제정한 법이 아니 고 국가사회 안에 관행의 형태로서 존재하는 것이 그대로 법으로 된 것을 말한다.   관습 가운데 어느 것은 국가적 입장에서 국가의 질서유지를 위하여 그에 대한 준수가 절대 로 필요하다고 인정되는 것이며, 그러한 종류의 관습이 국가의 힘에 의해 보장됨으로써 관 습법이 되는 것이다. 2)판례법 판례법이란 법원이 특정사건에 대하여 법을 해석,적용하여, 내린 판결례로 영국과 미국 에서는 상급법원이 어떤 법률문제에 관하여 판결을 내리면 그 후 그 법원이나 하급법원은 동일한 법률문제에 관해서는 앞선 판결과 다르게 판결할 수는 없게 된다 판례법이란 일정한 법률문제에 동일취지의 판결이 반복됨으로써 방향이 대체로 확정된 경우에 성문법화되지 않고 법적 규범이 되는 법이다. 판례법은 관습법의 특수한 형태인데, 법원에서 형성된 것이라는 점에서 일반적 관습법과는 다르다 우리나라에서도 유럽 대륙식 법전주의를 수용하였지만 해방 후 영미법적 요소도 가미되고 있어 판례법의 중요성은 점점 크게 인정되고 있다 4

3.조리 조리 또는 사물의 본성이란 국가가 법적 규범의식으로서 승인한 사회생활의 원리를 말한 다. 조리와 성문법과의 형식적 관련에 관하여는 민법 제 103조에 “선량한 풍속 기타 사회질 서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다”고 규정하였다. 이 경우에 ‘선 량한 풍속 기타 사회질서’라는 관념은 도덕이라든가 종교 등의 사회규범에 의한 평가를 말 하는 게 아니고 법적 규범에 의한 평가를 말한다(신의성실의 원칙) 4. 조리의 법원성   조리로 재판할 때에는 ‘정의형평’이라든가 ‘신의성실’ 또는 ‘공서양속’, ‘사회통념’ 등의 말 을 종종 사용한다. 그렇다면 조리를 법원의 하나로 보아야 할 것인가? 만일 재판은 법에만 준거하는 것이라고 정의한다면 조리도 법이라고 보아야 할 것이다. 그러나 재판이 조리에 의한다는 이유에서 ‘조리에 의한 재판’이 ‘법률에 의한 재판’이라고 함으로써 조리의 법원성 을 긍정한다는 것은 비약된 결론이라고 하지 않을 수 없다 ★ 성문법 주의 국가 :대륙법계의 국가들, 즉 독일, 프랑스, 이탈리아, 북유럽 및 라틴 아메 리카 국가들, 그리고 한국, 일본 등은 성문법 특히 법전을 갖는 나라들이다. ★ 불문법 주의 국가 : 한 나라의 법이 대부분 불문법으로 이루어진 경우 불문법주의를 채택 하고 있다고 함    예) 영국, 미국 5.관습법과 관습의 관계   관습 즉, 사실인 관습과 관습법 즉, 법으로서의 관습과는 상대적 관계에 있다. 관습법의 실 체가 되는 관습의 효력을 관습법과의 관련에서 보면 민법 제 106조에 사실인 관습에 관해 서 “법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당 사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다”고 규정하고 있다. 5  

민법 제 1조 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리 민법 제 106조는 관습의 효력에 관하여 당사자의 의사가 명확하지 않은 때를 요건으로 한다. 당사자가 관습에 의할 의사를 명확히 표시한 경우에는 그 관습은 법률행위의 내용이 되므로 민법 제 105조에 의하여 당연히 그 관습에 의하게 된다. 한편, 당사자가 관습에 의하 지 않겠다는 의사를 명확히 표시한 때에 관습에 의할 수 없는 것은 물론이다. 그러므로 관습 이 독자적 효력을 갖는 범위는 당사자가 관습에 의한다는 의사나, 의하지 않겠다는 의사를 명확하게 표시하지 않은 경우이다. 6.민법의 법원과 그의 순위 민법 제 1조 「민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면  조리 에 의한다」 1). 민사(民事) : 민법, 상법, 기타의 특별사법에 의하여 규율되는 생활관계                     (즉, 사법관계를 총 통틀어서 일컫는 말)  민법은 사법의 일반법임을 생각할 때 민사도 상사를 포함하는 것으로 해석해야 함          2). 법률(法律) : 헌법에 의해 절차에 따라 제정, 공포되는 모든 것 + 명령ㆍ규칙ㆍ조약ㆍ 자 치법규(기타 성문법 포함) 3). 적용순서 : 성문법 (법률) → 불문법 (관습법) → 조리 (사물의 이치) 왜, 관습법을 이용하는가?  성문법에 내용이 없다고 하여 재판을 하지 않을 순 없다! 6  

성문법 과 불문법의 장단점 성문법 장점 첫째, 불문법에 비하여 법의 의미와 내용이 명확하다. 둘째, 법을 통일적으로 정비하기가 용이하다. 셋째, 법적 질서의 안정성을 도모할 수 있다. 단점 첫째, 문장의 형식으로 이루어짐에 따라 문장이 갖는 성질상의 불완정성으로 말미암아 법 규의 진정한 내용을 알기가 곤란하다. 둘째, 법이 문자나 문장으로 표현되기 때문에 법의 경직화 내지 고정화를 가져오게 됨에 따라 유동적 사회현상에 적응하기가 어렵다. 셋째, 법의 성립과정에서 사회적 필요내지 국민의 확신을 무시하고 입법자의 자의 또는 정 당간의 타협에 의해 탄생할 소지가 많아 법만 능사상에 빠지기가 쉽다. 불문법 장점 첫째, 문장의 형식으로 법이 고정되어 있지 않음으로써 유동적 사회현상에 탄력적으로 적 응하기가 쉽다. 둘째, 법의 성립과정에서 입법자의 자의 또는 정당간의 타협에 의해 법이 탄생하는 것이 아니라, 사회적 필요 내지 국민의 확신에 따라 법이 성립될 수 있다. 7

- 단점 첫째, 국가에 존재하는 법을 통일적으로 정비하기가 곤란하다 둘재, 법적 질서의 안정성에 문제가 있을 수 있다 - 단점 첫째, 국가에 존재하는 법을 통일적으로 정비하기가 곤란하다 둘재, 법적 질서의 안정성에 문제가 있을 수 있다. 셋째, 법의 존재여부가 명확하지 않아 법을 적용 할 때에 법 발견의 어려움 이 있다. 덧붙여 인다면 영미국가에서는 불문법을 채택하고 있으며. 대부분 대륙법계 나라들은 성문법 주의를 택하고 있다. 우리나라는 성문법 국가이며, 형법에서는 법률불소급의 원칙에 위배되므로, 불문법이 형법에서는 법 원성이 부인되고 있습니다. 8

고 소 장 고 소 인 성 명 : OOO 주 소 : OO시 OO구 OO동 O-O 피 고소인 고소사실 고 소 장 고 소 인       성   명 : OOO       주   소 : OO시 OO구 OO동 O-O 피 고소인 고소사실 1. 6하 원칙 (언제,어디서, 누가,무엇을,왜, 어떻게) 에 의해 상대방에게 이야기 하듯이 자연스럽게 순처적으 로 써 나간다. 2. 대상 즉 피고소인의 성명,주소를 꼭 정확히 알지 못해도 고소할 수 있다.   정확한 형법상의 죄명을 쓸 필요는 없으나 처벌을 원한다는 말은 꼭 써야 한다. 입증방법 1. 증거가 있으면 첨부하고 2. 아직 준비가 안되었으면 ‘추후 제출 하겠음’이라 해도 좋음 20OO년  OO월 OO일 고소인 OOO 인 OO경찰서장 귀하 (OO지방 검찰청 검사장 귀하)

① A4용지를 기준으로 가급적 6하 원칙에 따라 전달하고자 하는 내용을 알기 쉽게 작성. 내용증명서 작성요령 1) 내용증명이란?  내용증명은 보내는 사람이 받는 사람에게 「어떤 내용의 문서(편지)를 언제 보냈 는가」하 는 사실을 우체국에서 공적으로 증명하여 주는 제도로써 이러한 공적인 증명력 을 통해서 민사상의 권리, 의무관계 등을 명확히 하고자 할 필요성이 있을 때 주로 이용되고 있습니다. (예) 상품의 반품 및 해약 시, 계약 해지 시, 독촉장 발송 시 등 2) 내용증명서 작성요령   ① A4용지를 기준으로 가급적 6하 원칙에 따라 전달하고자 하는 내용을 알기 쉽게 작성. (이면지, 뒷면에 낙서 있는 종이 등은 사용불가)  ② 내용증명서 상단 또는 하단 여백에 반드시 보내는 사람과 받는 사람의 주소성 명을 기재 하여야 함.     ③ 작성된 내용증명서는 총 3부가 필요.(받는 사람 에게 발송 할 것 1부, 보내는 사람 보관용  1부, 접수우체국 보관용 1부)   ④ 내용증명서 내용 안에 기재된 보내는 사람, 받는 사람과 동일하게 우편발송용 편지봉투 1매를 작성.       (내용증명서 작성 예시)

대흥전자대표 홍길동 귀하 보내는 사람 서울시 금천구 독산4동 286-9 김철수 (전화번호: 000-000-0000) 위 본인은 2010년8월 귀사로부터 컴퓨터를 구입하였으나 하자가 생겨 교환을 수 차례 독 려하였으나 귀 사에서 는 아무 해답이 없는 바 2010년 9월 25일까지 어떠한 해답이 없으면 민.형사상의 법적으로 처리하고자 합니다.  2001년 00월 00일 위 발송인 김철수 (인) 11 내 용 증 명 서 받는 사람: 서울시 관악구 신림동 123

⑤ 한번 작성된 내용증명은 작성인 이라 할지라도 마음대로 고치거나 지울 수 없으 며 부득이 수정이 필요할 경우에는 반드시 내용증명서 난외여백에 그 사실을 기재 하고 보내는 사람의 도장을 날인하여야 함.(화이트, 수정액 등 사용불가) 오천만원 예시1) 귀하께서 차용하신 일금 사천만원 을.... 4자정정 (인) 예시2) 귀하께서 차용하신 일금 사천만원 오천만원을... 4자삭제 (인) 예시3) 귀하께서 차용하신 일금 을... 4자삽입 (인)