양심의 자유 침해사례(양심 에 따른 병역거부) (제14강) 양심의 자유 침해사례(양심 에 따른 병역거부) (제14강) 경남과학기술대학교 교양학부 이윤식

1. 양심의 자유 침해 사례(양심에 따른 병역거부) 1. 양심의 자유와 병역거부 가. 들어가며 국가인권위원회는 2016. 11. 29. 진통 끝에 헌법재판소에 양심적 병역거부와 관련해 대체 복무제 도입이 필요하다는 의견을 내었고, 2018. 6. 28. 헌법재판소는 대체복무제를 규정하지 않은 병역법 제 5조에 대해 헌법불합치 결정을 하면서, 같은 법 제88조제1항은 합헌 결정했다. 헌법 제39조는 국방의 의무를 규정하고 있다. 국방의 의무는 단지 병역법에 의하여 군복무에 임하는 직접적인 병역형성의 의 무만을 가리키는 것이 아니라, 향토예비군 설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접 적인 병역형성의무 및 병력 형성 이후 군 작전명령에 복종하고 협력할 의무도 포함하고 있다. 국방의 의무는 단지 국민의 4대 의무이므로 어쩔 수 없이 군대에 가야 된다고 생각할 수 있다. 제대군인의 입장에서 보면 인생을 허비하였거나 정말 사람이 되어 나왔다고 이야기 할 수 있다. ※헌법 제39조 : ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다. ② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익 한 처우를 받지 아니한다. 병역법 제3조 : ① 대한민국 국민인 남성은 헌법과 이 법에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여성은 지원에 의하여 현역 및 예비역으로만 복무할 수 있다. (헌재 2014. 3.17선고, 2014헌바101 등- 합헌결정)

입영 및 훈련사진

나. 문제제기 2. 양심에 따른 병역거부 찬반 논거 가. 찬성논거 양심대로 사는 사람을 정직한 사람이라 한다. 각자 나름대로 정직하게 살고 있는지 모른다. 양심은 주관적이기 때문에 이를 계량하여 획일적으로 옳거나 그르다고 속단할 수 없다. 삶을 영위하면서 다른 사람의 양심에 귀 기울여 본적이 있는가? 그러나 때로는 양심대로 사는 사람 들이 정말 고통스럽게 살아가는 경우도 있다. 즉, 군대와 전쟁을 싫어하고 군대에 가거나 총을 들고 훈련하는 것을 부담스러워 하는 양심을 가진 사람들이 있다. 우리는 이들을 양심에 따른 병역거부자라고 부른다. 이러한 병역 거부자들은 양심적이고, 군대에 가 는 대부분의 사람들은 비양심적이라고 볼 수 없다. 따라서 정확하게 표현하자면 자신의 양심 때문에 군대에 갈 수 없는 사람들, 또는 총을 드는 것이 자신의 양심에 심각하게 거슬리는 사람들이라 할 수 있다. 2. 양심에 따른 병역거부 찬반 논거 가. 찬성논거 다양한 병역의무의 이행 전과자 양산 예방 사회복지의 확대 인력의 효율적 이용 현역복무제도 개선(비폭력주의자 “도스” - 2차세계 대전 당시 핵소고지에서 75명 맨손으로 구출) 성숙된 민주주의 달성 등

3. 양심에 따른 병역거부에서 문제되는 인권 가. 양심에 따른 병역거부의 의의 나. 반대하는 논거 안보적 환경의 특수성 병역거부자의 신념 판단기준 부재 병력유지의 어려움(연간 25만명 입대) 군복무의 형평성 사회갈등의 촉발 가능성 3. 양심에 따른 병역거부에서 문제되는 인권 가. 양심에 따른 병역거부의 의의 평화주의 또는 비폭력주의를 촉구하는 양심에 따라 전쟁이나 무력행위에 참가하는 것과 군복무를 반 대하는 병역 또는 집총병역을 거부(징집거부 또는 집총거부)하는 행위를 말한다. 따라서 양심에 따른 병역거부에서 문제되는 인권은 양심의 자유라고 하는 인권 침해이다. 부연하면, 양심에 따른 병역거부는 양심에 반하는 행동(전쟁참가 또는 병역 또는 집총)을 강제당하지 않을 권리를 의미한다. 병역거부 및 집총거부자 현황(국회입법 조사처, 김성봉 조사보고서, 2013년도 자료) 연도별 구분 합계 2008년 2009년 2010년 2011년 2012년 2013.6월 집총거부 병역거부 3,155명 375명 728명 721명 633명 598명 100명

※ 병역거부 사유 및 재판 결과 분석(최근 10년간) – 2013. 6.월 기준 병역거부나 집총거부의 양심이 종교적 신념(신앙)에 기초한 양심인 경우에는 종교의 자유에 의해 보호받을 수 있지만, 실제로 양심적 병역거부의 문제를 사회적 이슈로써 공론화시키는 계기가 된 것은 여호와의 증인이라는 종교이다. 여호와의 증인은 기독교의 한 종파로서 교리에 기초하여 병역 또는 집총을 거부하고 있다. (예수 재림교, 제7안식교, 퀘이크 교도 등이 있다). 종교적 양심은 넓은 의미의 양심의 개념에 포함시킬 수 있다. 현행 법령상 징집을 거부하면 병역법 위반이 되고, 입대 후, 집총을 거부하면 군 형법상 항명죄로 처벌을 받게 된다. (유엔가입국 중 8개국 만이 병역법 위반으로 처벌을 받고 있고, 수감자 중 94%가 한국에 있다- 2005. 9) ※ 병역거부 사유 및 재판 결과 분석(최근 10년간) – 2013. 6.월 기준 총 6,090명 중 여호와의 증인 6,045명(93.3%) , 전쟁반대, 평화주의자 등 45명 징역 : 5,669명(93.1%), 기소유예 395명(6.5%), 집행유예 26명(0.4%) 우리나라는 유엔인권위원회가 여러 차례의 결의를 통해 양심적 병역거부권을 개인의 권리로 인정한 국제적 상황과 다른 입법태도를 보이고 있다.

병역법(병역의 종류와 처벌규정) * 병역의 종류 규정 제5조(병역의 종류) ① 병역은 다음 각 호와 같이 구분한다.  <개정 2013. 6. 4., 2016. 5. 29.> 1. 현역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가. 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵) 나. 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)ㆍ준사관(準士官)ㆍ부사관(副士官) 및 군간부후보생 2. 예비역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가. 현역을 마친 사람 나. 그 밖에 이 법에 따라 예비역에 편입된 사람 3. 보충역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가. 병역판정검사 결과 현역 복무를 할 수 있다고 판정된 사람 중에서 병력수급(兵力需給) 사정에 의하여 현역병입영 대상자로 결정되지 아니한 사람 나. 다음의 어느 하나에 해당하는 사람으로 복무하고 있거나 그 복무를 마친 사람 1) 사회복무요원 3) 예술ㆍ체육요원 4) 공중보건의사 5) 병역판정검사전담의사 7) 공익법무관 8) 공중방역수의사 9) 전문연구요원 10) 산업기능요원 다. 그 밖에 이 법에 따라 보충역에 편입된 사람 4. 병역준비역: 병역의무자로서 현역, 예비역, 보충역 및 전시근로역이 아닌 사람 5. 전시근로역: 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 가. 병역판정검사 또는 신체검사 결과 현역 또는 보충역 복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람 나. 그 밖에 이 법에 따라 전시근로역에 편입된 사람

나. 양심에 따른 병역거부에서 문제되는 인권 (형법) 제88조(입영의 기피 등) ① 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집기일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경 우에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조제2항에 따라 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 지정된 일시의 점검에 참석하지 아니한 경우에는 6개월 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다.  <개정 2013.6.4., 2014.5.9. 1. 현역입영은 3일 2. 사회복무요원 소집은 3일 3. 교육소집은 3일 4. 병력동원소집 및 전시근로소집은 2일 ② ~ ③ (생 략) (군형법) 제44조(항명) 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 적전인 경우: 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역 2. 전시, 사변 시 또는 계엄지역인 경우: 1년 이상 7년 이하의 징역 3. 그 밖의 경우: 3년 이하의 징역 나. 양심에 따른 병역거부에서 문제되는 인권 양심에 따른 병역거부에서 문제되는 인권은 양심의 자유에 관한 기본권 침해이고, 헌법 제19조에서는 모 든 국민은 양심의 자유를 가진다. 라고 규정하고 있다.

다. 양심의 자유의 헌법적 근거 1) 양심의 개념 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어 그렇게 행동하지 않으면 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리를 일컫는다. 인간의 내심의 자유 중 윤리적 성격만을 지칭하는가, 아니면 널리 사회적 양심으로서 사상의 자유 까지 포괄하는 내심의 자유를 의미하는 가의 논의가 있다. 헌법재판소는 일련의 판례에서 양심의 의의 를 넓게 보기도하고, 좁게 보기도 하지만 윤리적 양심설의 입장에 있다. ※ 헌재 2002. 1. 31.선고, 2001헌바43 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제27조 위헌소원) 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적.도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성 이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심 영역이다. ※ 독일은 양심의 자유와 종교의 자유를 구분하지 않고 있지만, 우리나라는 양심의 자유와 종교의 자유를 달리 규정하고 있다.(독일 기본법제4조: 신앙과 양심의 자유 그리고 종교적. 세계관 고백의 자유는 불가침이다)

2) 양심의 자유의 법적 성격 양심의 자유는 인간의 내심의 자유이므로 인간의 자유 중에서 가장 기본적인 자유이다. 따라서 양심 의 자유의 본질적인 내용인 내심의 자유는 자연권이자 동시에 절대적인 기본권이다. 하지만, 양심의 자유 에서의 양심은 국회의원이나 법관, 헌법재판관이 갖는 직업적 양심과는 구별되어야 한다. 3) 양심의 자유의 주체 양심의 자유의 주체는 자연인이다. 내·외국인을 불문하며, 법인은 양심의 자유의 주체가 될 수 없다. 4) 양심의 자유의 효력 양심의 자유는 모든 국가권력을 구속하고, 사인 상호간에도 간접적으로 적용된다. 5) 양심의 자유의 내용 양심의 자유는 양심형성(결정)의 자유(forum internum), 양심유지의 자유, 양심의 표현(실현)의 자유 (forum externum)로 구분된다. 양심형성(결정)의 자유 양심형성 내지 양심 결정의 자유는 양심의 자유의 본질적 내용인 바, 이는 어떠한 경우에도 제한될 수 없는 절대적 자유에 속한다. ※대법원 1975.12.9 73도3392 사건- 김일성과 북한을 찬양 고무한 일기 작성의 가벌성 여부 일기를 타인에게 보이기 위해 작성하였거나 혹은 작성된 일기를 타인이 인식할 수 있는 상태에 놓는 등 어느 정도 외부와의 관련사항이 수반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 일기의 내용을 근 거로 처벌할 수 없다.

※헌재 1998.10.29 선고, 98헌마4 - 일간지구독처분 등 위헌확인(기각) 미결수용자의 신문구독금지에 대해 양심의 자유에 관해서는 언급하지 않았고, 다만, 교화상 또 는 구금목적에 특히 부적당하다고 인정되는 기사, 조직범죄 등 수용자관련 범죄기사에 대해 신문 을 삭제한 후 수용자에게 구독케 한 행위가 알 권리의 침해에 해당하지 않는다고 판시함- 미결수 용자의 신문구독금지 조치는 양심·사상을 갖지 못하게 하는 것으로 양심의 자유 침해 양심 유지의 자유 (1) 침묵의 자유 형성된 양심을 직접 또는 간접적으로 외부에 표명하도록 강제당하지 않을 자유가 양심유지의 자 유이다. 형성된 양심을 국가공권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받는다면 양심의 자유를 침해 하는 것이다. 즉, 침묵의 자유란 자기가 갖고 있는 사상 및 양심을 외부에 표명하도록 강제당하지 않 을 자유를 말한다. 하지만, 진술거부권은 헌법 제12조제2항에 따른 것으로 인신의 자유를 보장하기 위한 것으로 침묵의 자유와 구분된다. (2) 사죄광고 제도 헌법재판소는 사죄광고제도가 위헌이라고 판단한 바 있다(헌재 1991.4.1. 89헌마160. 민법 제 764조 위헌여부에 대한 헌법소원). 양심의 반하는 행위를 강제 당하지 않을 자유도 넓은 의미의 침묵의 자유로 보아 사죄광고를 명하는 것도 침묵의 자유를 침해한다. (3) 준법서약제도 국가보안법과 집회 및 시위에 관한 법률 위반 등에 의한 수형자의 가석방 결정 전에 출소 후의 준법의지를 확인하기 위하여 제출하도록 하던 준법서약제도는 합헌이다. 이후, 2003. 7. 양심의 자 유를 침해한다는 비판이 계속되자 형사 정책상 실효성이 없다는 이유로 삭제됨

(4) 양심적에 따른 병역거부 헌법재판소는 양심에 따른 병역거부자를 처벌하는 병역법 제88조 제1항은 합헌이라는 입장 (2004, 2011년)을 견지해 왔다. 이어서. 2018. 6. 28. 같은 입장을 취하면서, 다만, 병역법 제5조에 병역의 종류를 규정하면서 대체복무제를 규정하지 않아 과잉금지의 원칙에 반한다는 헌법불합치 결정 을 하였다 ※ 미국은 1973년 징병제에서 모병제로 바뀌면서 양심적 병역거부의 문제가 해소되었고, 독일은 기본법 제4조제3항에서 누구도 그의 양심에 반하여 무기를 드는 병역에 강제되지 아니한다. 라고 규 정하고 있다. 나아가, 제12조a 제2항에서는 양심상의 이유로 무기를 드는 병역을 거부하는 자에게는 대체 복무에 대한 의무를 지울 수 있다. 대체복무 기간은 병역기간을 초과해서는 안 된다. ※헌재 2004. 8. 26. 선고, 2002헌가1. 병역법 제88조제1항 제1호 위헌제청-합헌) 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다. (헌법재판소의 판단) 1. 양심의 자유의 헌법적 의미 및 보장내용 양심의 자유는 양심형성의 내부영역과 형성된 양심을 실현하는 외부영역으로 나눌 수 있고, 그 구 체적인 보장내용에도 내심의 자유인 양심형성의 자유와 양심 결정을 외부로 표현하는 양심실현의 자 유로 구분된다. 변경 전 헌재 판례

양심형성의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 기본권에 해당하지만 양심실현의 자유는 외부 로 표현하고 실현 할 수 있는 것이기 때문에 제한이 가능한 상대적 기본권이다(헌재 1998. 7. 16. 선고, 96헌바35). 2. 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 기본권 헌법 제39조는 국방의 의무를 규정하고 있고, 병역법 제3조는 대한민국 국민인 남성에게 병 역의무를 부과하고 있다. 이 사건 법률조항은 정당한 사유없이 입영을 기피하는 경우에 처 벌하도록 하고 있으나 양심상의 결정을 내세워 병역의무를 거부하는 것은 정당한 사유에 해당하지 않는다(대법원 2004. 7. 15. 선고, 2004도2965). 3. 이 사건 법률조항의 입법목적 국방의 의무는 국가의 안전보장을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 하나의 중요한 수단이다. 이 사건 법률조항은 국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하도 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평성을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 정당성이 인정된다. 4. 양심실현의 자유 보장문제 양심의 자유는 형성 및 실현을 자유를 보장하므로 법질서나 타인의 법익과 충돌할 수 있어 제한이 불가피 하다. 국민모두에게 적용되는 법률은 국민 누군가의 양심과 충돌할 수 있다.

국방의 의무와 양심실현의 자유의 경우 법익교량 양심실현의 자유의 보장 문제는 양심의 자유와 양심의 자유에 대한 제한을 통하여 실현 하고자 하는 헌법적 법익 및 국가의 법질서 사이의 조회의 문제이며, 양 법익간의 법익형 량의 문제이다. 따라서 일반적인 비례의 원칙에 따른 심사과정은 적절하지 않다. 양심상의 결정이 법익 교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡, 굴절된다면 이미 양심의 자유가 아니다. 종교적 양심상의 이유로 병역의무를 거부하는 자에게 병역의 무의 절반을 면제해 주거나 유사시에만 병역의무를 부과한다는 조건으로 병역의무를 면제해 주는 것은 병역거부자 의 양심을 존중하는 해결책이 될 수 없다. 입법자에 대한 권고 양심적 병역거부의 문제는 이제 우리나라에서도 국가공동체의 주요한 현안이 되었다 . 오래 전부터 여호와의 증인을 중심으로 종교적 양심을 이유로 병역거부를 하였고, 최근에는 불교신자, 평화주의자들에게까지 확산되고 있다. 병역기피자는 형사처벌은 물론이고, 공무원, 임.직원으로의 취업을 제한 받고, 각종 관허업의 허가. 인가. 면허 등을 받을 수 없어 사회적 막대한 불이익을 받는다.

헌재 판례 변경 병역법 제88조 제1항 위헌소원 등(2018. 6. 28. 2011헌바379,383 등 28건 병합사건) 양심적 병역거부자는 아직 소수에 불과하나 입법자는 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 양심갈등의 상황이 집단적으로 발생한다는 것을 충분히 인식하고 확인할 수 있었으므로, 이제 는 양심적 병역거부자의 고뇌와 갈등상황을 외면하고 그대로 방치할 것이 아니라, 이들을 어떻 게 배려할 것인가에 관하여 진지한 사회적 논의를 거쳐 나름대로의 국가적 해결책을 찾아야 할 때가 왔다. 병역법 제88조 제1항 위헌소원 등(2018. 6. 28. 2011헌바379,383 등 28건 병합사건) 비군사적 성격을 갖는 복무도 입법자의 형성에 따라 병역의무에 포함시킬 수 있다. 양심적 병역거부자를 위한 대체복무제를 포함시키지 않은 것은 부진정입법부작위 과잉금지의 원칙 위반 여부 병역종류 조항은 병역부담의 형평을 기하고 병역자원을 효과적으로 확보하는 수단 이므로 목적의 정당성이 인정된다. 양심적 병역거부자 수는 병역자원의 감소를 논할 정도는 아니고, 이를 처벌한다고 하더라도 수감이 유일한 방법이다. 객관적이고 공정한 사전심사절차를 마련한다면 병역의무의 형평성 유지가 가능하다. 안보와 공익실현을 비교 형량 하면 법익의 균형성을 충족시키지 못한다. 헌재 판례 변경

4. 결론 헌법이 보장하는 양심은 민주적 가치관이나 사고와 일치하는 것이 아니라 개인적 현상으로서 지 극히 주관적인 것이다. 헌법재판소는 2004년 이후, 14년 만에 양심적 병역거부를 인정하도록 병역법 제5조는 헌법불 합치 결정하고, 병역법 제88조제1항은 여전히 합헌결정을 하였다. 이후, 대법원 전원합의체는 2018. 11. 1. 병역법 제88조제1항 위반을 이유로 한 사건에서 무죄취지로 파기환송(대판(전 합)2018.11.1.선고, 2016도10912)을 하였다. 재판부는 "병역법 제88조 1항의 '정당한 사유'에 해당하는 절박하고 구체적인 양심은 그 신념 이 '깊고', '확고'하며, '진실'해야 한다"며 "신념이 '깊다'는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡 은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻하고, 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다"고 밝혔음

수고 하셨습니다. 이제 대체복무제도를 위한 입법이 필요하고, 또한 의무복무기간을 어떻게 할 것인가, 의무복무 영역을 교도소, 소방관서, 가사 그렇지 않다면 노인요양시설까지 확대할 것인가 하는 것은 입법을 통해서 헌법재판소와 대법원 판결의 취지를 반영해야 할 것임 대체복무요원은 육군 복무기간의 1.5배에 해당하는 기간 동안이 적정한 것으로 판단되고, 대체복무기관 등은 사회복지 또는 공익과 관련된 업무를 수행하되 집총을 수반하는 업무인 국군, 경비교도대, 전투경찰대 등에 복무할 수 없도록 하는 타당한 것으로 판단됨 * 2018년 연말 대체복무기간을 교정시설로 한정하거나 복무기간을 현역복무기간의 2배로 하는 병역법 개정안(4명 국회의원) 및 대체법률안(1명, 3년 6개월 복무)이 발의되어 국회에 계류 중에 있고, 2019. 10.월 이전에 이를 통과시켜야 하는 부담을 안게 되었다. 수고 하셨습니다.