헌법.

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1 헌법

2 제1절 헌법이란

3 Ⅰ. 헌법의 의의와 분류 의의 : 국가적 공동체의 존재형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범적인 논리체계로 정립한 국가의 기본법(최고법) 분류 1) 존재형식에 따른 분류 - 성문헌법 : 대륙법계 국가 - 불문헌법 : 영국, 캐나다, 뉴질랜드 2) 개정난이에 따른 분류 - 경성헌법 : 헌법의 개정절차가 일반법률의 개정절차보다 까다로운 헌법 - 연성헌법 : 헌법의 개정절차가 일반 법률의 개정과 동일한 절차(영국헌법, 1948 년 이탈리아헌법, 1876년 스페인헌법등)

4 오권 : 입법, 사법, 행정, 고시권(시험제도에 의한 관리채용), 감찰권(행정감사)
Ⅰ. 헌법의 의의와 분류 2. 분류 3) 제정주체에 따른 분류 - 흠정헌법 : 군주국가에서 군주 한 사람의 의사로 제정된 헌법 - 협약헌법 : 군주의 권력이 약화되어 군주와 국민 또는 국민의 대표기관과의 협의에 의해 제정된 헌법 - 민정헌법 : 국민주권사상에 입각하여 국민 또는 국민의 대표자가 제정한 헌법 - 국약헌법 : 둘 이상의 국가 간 협약에 의하여 제정되는 헌법(독일제국헌법, 독립국가연합헌법) 4) 독창성 여부에 따른 분류 - 독창적 헌법 : 1787년 미연방헌법의 대통령제, 나폴레옹헌법의 총통제, 1931년 중국국민당헌법의 오권분립제 등) - 모방적 헌법 : 국내 또는 외국에서 성립된 헌법모형을 모방(일본헌법, 터키헌법, 태국헌법 등) 오권 : 입법, 사법, 행정, 고시권(시험제도에 의한 관리채용), 감찰권(행정감사)

5 Ⅰ. 헌법의 의의와 분류 2. 분류 5) 헌법규범과 헌법현실의 일치 여부에 따른 분류 - 규범적 헌법 : 개인의 자유와 권리의 보장을 최고이념으로 하고 현실적으로도 최고규범으로서의 실효성이 있는 헌법(서구) – 마춤복과 같은 헌법 - 명목적 헌법 : 헌법이 현실적으로 규범으로서의 기능을 발휘하지 못하고 다만 명목적인데 부과한 헌법(아시아, 아프리카)-기성복과 같은 헌법 - 장식적 헌법 : 헌법이 현실을 규율하려는 목적에서가 아니라 헌법을 가졌다는 것을 외국에 과시하기 위해서 또는 권력자가 자기를 정당화하기 위한 수단으로 만들어진 헌법(공산국가, 독재국가)- 변장복과 같은 헌법 6) 국가형태에 따른 분류 - 단일국가헌법 : 한국, 일본, 중국 등 - 연방국가헌법 : 미국, 독일, 스위스 등

6 Ⅰ. 헌법의 의의와 분류 3. 특성 1) 사실성 (1) 정치성 (2) 역사성 (3) 이념성 2) 규범성 (1) 최고규범성 (2) 기본권보장규범성 (3) 조직규범성 (4) 수권규범성 (5) 권력제한규범성 (6) 자기보장규범성 (7) 개방성

7 Ⅱ. 헌법의 제정, 개정, 변천 헌법의 제정 1) 의의 : 헌법제정권력이 헌법을 최초로 창설하는 것 2) 헌법제정권력
(1) 의의 : 헌법을 최초로 창설하는 권력 (2) 본질 - 시원성 : 실정법규범이 존재하지 않음 - 자율성 : 자신을 정당화하는 자율성 - 불가분성 : 포괄적 기초가 되면 분할될 수 없는 권력 - 불가양성 : 민주국가에서 국민에게만 있는 것으로 양도할 수 없음 - 항구성 : 한번 행사하였다고 소멸되지 않음 3) 제정 과정 - 남조선과도정부임시입법의원에서 제정한 국회의원선거법에 따라 5.10선거 - 1948년 5월 10일 최초 국회의원 선거 : 198인 선출 - 건국헌법 제정 : 1948년 7월 17일 공포(헌법전문, 10장, 제103조로 구성됨)

8 Ⅱ. 헌법의 제정, 개정, 변천 2. 헌법의 개정 1) 의의 : 헌법에 규정된 개정절차에 따라 기존의 헌법과 기본적 동일성을 유지하면서 헌법의 특정조항을 의식적으로 수정, 삭제, 추가함으로써 헌법의 형식이나 내용에 변경을 가하는 행위 2) 개정의 불가피성 3) 헌법개정의 한계 - 개정한계부정설 - 개정한계긍정설 4) 개정절차 국회의원 제적과반수 이상의 찬성 제안 -> 공고(20일이상) -> 국회의결(공고된 날부터 60일 이내) 대통령 ( 국회재적의원 2/3이상의 찬성) -> 국민투표(국회가 의결한 후 30일 이내) -> 공포(즉시)

9 전쟁·내란·경제공황이나 대규모의 자연재해 등 평상시의 입헌주의적 통치기구로서는 대처할 수 없는 긴급사태에 있어서 국가의 존립을 보전하기 위하여 계엄선포나 긴급조치와 같은 비상수단(非常手段)을 취할 수 있는 예외적인 권한. Ⅱ. 헌법의 제정, 개정, 변천 3. 헌법의 변천 1) 의의 : 특정의 헌법조항이 헌법에 규정된 개정절차에 따라 의식적으로 수정, 변경되는 것이 아니고, 당해 조문은 원상대로 존속하면서 그 의미, 내용만이 실질적으로 변화하는 경우 2) 미국의 연방대법원이 가진 위헌법률심사권(미국헌법은 연방대법원이 위헌법률심사권을 부여하고 있지 않음에도 불구하고 헌법해석을 통하여 심사권을 가진 것으로 해석해오고 있음). 4. 헌법의 보장(수호) 1) 의의 : 헌법의 핵심적 내용이나 규범력이 헌법에 대한 침해로 말미암아 변질되거나 훼손되지 아니하도록 헌법에 대한 침해행위를 사전에 예방하거나 사후에 배제하는 것 2) 종류 (1) 국가긴급권 : 유신헌법 제53조에 근거하여 발령된 대통령 긴급조치 제1호와 제2호 (2) 저항권 : 최후의 비상수단적 권리 (3) 방어적 민주주의 : 독일(위헌정당해산), 우리나라(통합진보당 해산결정)

10 제2절 헌법 총설

11 Ⅰ. 대한민국의 구성요소 1. 국가권력 1) 의의 : 주권과 통치권을 포함하는 개념 2) 주권 : 일반적으로 국가의 의사를 전반적, 최종적으로 결정하는 국내적으로 최고의 권력이고 국외적으로는 독립된 권력 3) 통치권 : 국가목적을 달성하기 위하여 헌법에 근거하여 조직된 권력 2. 국민 1) 의의 : 국가에 소속하는 개개의 자연인 2) 한국 : 단일국적주의, 부모양계혈통주의 3) 국적의 취득요인 - 선천적 취득 : 출생 - 후천적 취득 : 인지, 귀화, 수반

12 Ⅰ. 대한민국의 구성요소 3. 영역 1) 영토 : 한반도와 그 부속도서(헌법 제3조) 2) 영해 : 「영해 및 접속수역법」에서 기선으로부터 측정하여 그 외측 12해리의 선까지에 이르는 수역으로 하고 있음 3) 영공 : 영공의 범위에 대해서는 영공무한설 ·인공위성설 ·실효적 지배설 등 여러 학설이 있으나, 대기권에 한정된다고 보는 것이 일반적

13 Ⅱ. 대한민국의 기본원리 국민주권의 원리 1) 헌법규정 : 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다
2) ex . 미국의 독립선언과 프랑스의 인권선언 2. 자유민주주의 1) 헌법 전문 : 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하고 2) 헌법 규정 : 자유민주적 기본질서에 입각하여(제4조), 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되어서는 안되며(제8조 제4항) 3. 사회국가원리 1) 의의 : 모든 국민에게 그 생활의 기본적 수요를 충족시킴으로써 건강하고 문화적인 생활을 영위할 수 있도록 하는 것이 국가의 책임이면서 그것에 대한 요구가 국민의 권리로서 인정되어 있는 국가 2) ex. 생존권적 기본권의 보장, 재산권의 사회적 구속, 소득의 적정분배, 사회보장제 등

14 Ⅱ. 대한민국의 기본원리 4. 문화국가 원리 1) 의의 : 문화에 대한 국가적 보호, 지원, 조정 등이 이루어져야 하는 국가 2) ex. 한류 5. 법치국가 원리 1) 의의 : 법에 의한 통치, 법우위의 원칙에 따라 모든 국가작용을 법규범에 따르게 함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 원리 2) 대표적인 헌법원리 6. 평화국가 원리 1) 국제평화주의 2) 평화통일주의

15 Ⅲ. 헌법상 기본질서 1. 민주적 기본질서 2. 사회적 시장경제질서 3. 평화주의적 국제질서

16 Ⅳ. 헌법상의 제도적 보장 정당제도 1) 의의 : 매개체 또는 중개자역할 2) 정당설립의 자유와 복수정당제 보장
3) 정당의 해산 - 헌법 제8조 제4항에 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다”고 규정 - 헌법재판소에서 정당해산의 심판을 할 때에는 위원 6인 이상의 찬성이 있어야 한다(제113조 1항). - 정부가 헌법재판소에 해산을 제소함에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다(제89조 14호

17 Ⅳ. 헌법상의 제도적 보장 2. 선거제도 1) 의의 : 국민적 합의에 바탕한 대의제민주정치를 구현하기 위하여 주권자인 국민이 그들을 대표할 국가기관을 선임하는 행위 2) 기본원칙 : 보통, 평등, 직접, 비밀, 자유 3) 선거구 (1) 의의 : 국회의원을 선출하는 단위인 지구 (2) 종류 - 대선거구 : 5인 이상 - 중선거구 : 2-4인 - 소선거구 : 1인 4) 대표제 1) 의의 : 의원정수의 당선결정방법 2) 종류 : 다수대표제, 소수대표제, 비례대표제, 직능대표제, 혼합대표제 둘 이상의 정당이 분립되어 있는 경우에 그들 정당의 유효득표수에 비례하여 의원수를 공평하게 배졍 총유효투표 중 다수표를 얻은 자를 당선자로 결정 총유효투표 중 소수표를 얻은 자도 당선자가 되는 제도 국민 각계각층의 이해관계인의 대표로 국회를 구성하는 제도

18 Ⅳ. 헌법상의 제도적 보장 3. 공무원제도 1) 의의 : 직접 또는 간접으로 국민에 의하여 선출되거나 임용권자에 의하여 임용되어 국가 또는 공공단체와 공법상의 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하고 있는 자 2) 직업공무원제도 4. 지방자치제도 1) 의의 : 일정한 지역을 중심으로 주민이 독자적인 자치기구를 설치하고 그 자치단체의 고유사무를 그들의 책임하에 자신들이 선출한 기관을 통해 직접 처리하는 제도 2) 권한 : 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다

19 제3절 기본권론

20 제1관 한국헌법의 기본권규정의 변천 제7차 개헌 1972년 12월 27일, 10월 유신 4공화국
횟수 개헌일자 및 주요사건 공화국 제1차 개헌 1952년 7월 7일, 대통령 직선제 도입. 1공화국 제2차 개헌 1954년 11월 29일, 사사오입 개헌(이승만 대통령 3선을 위한 개헌) 당시 국회에서 재적 203명 중 135표를 얻어서 개헌선(재적 2/3인 )에 0.333인이 미달되어 부결되었다. 의장은 부결을 선포했으나 2일후 '4사5입' 이론을 내세워 개헌선을 135표로 수정하여 개헌을 선포하였다. 제3차 개헌 : 1960년 6월 14일, 4.19혁명 후 내각책임제로 전환, 제2공화국 헌법 2공화국 제4차 개헌 : 1960년 11월 29일, 대한민국 헌법 제5호 반민주행위자처벌에 관한 부칙조항 삽입 제5차 개헌 1962년 12월 26일, 5.16군사정변 후 대통령제로 전환 3공화국 제6차 개헌 1969년 10월 21일, 박정희 대통령 3선을 위한 목적으로 단행 제7차 개헌 1972년 12월 27일, 10월 유신 4공화국 년 10월17일 비상초치로 헌정이 중단되었고 비상국무회의에 의해 만들어진 개정안이 11월 국민투표를 통과하였다. 유신헌법의 특징은 기본권의 약화와 대통령의 1인 장기집권체제의 제도적 확립이다 제8차 개헌 : 1980년 10월 27일, 10.26사건과 12.12군사반란 5공화국 이 헌법은 전면 개헌으로서 대통령을 간선으로 뽑고 대통령의 임기를 7년 단임으로 하였다. 제9차 개헌 1987년 10월 29일, 6월민주화항쟁 6공화국 1987년 범국민적 저항운동 6월 항쟁이 일어나자 당시 노태우 민정당 대표위원 이른바 '6.29선언'으로 직선제 개헌을 약속. 그 결과 최초로 여야 합의를 통해 개헌을 하게 되었다. 1987년 10월 27일 국민투표에 의하여 개정된 현행 헌법은 대통령을 직선제로 하고 5년 단임으로 하였다.

21 제2관 기본권의 의의와 법적 성격 Ⅰ. 기본권의 의의 1. 인권과 기본권의 구별
- 인권 : 인간이 인간이기 때문에 당연히 갖는 것으로 생각되는 생래적이며 기본적인 권리 - 기본권 : 헌법에서 보장하는 국민의 기본적 권리 2. 기본권의 일반적 특질 : 보편성, 천부성, 항구성, 불가침성

22 제2관 기본권의 의의와 법적 성격 Ⅱ. 기본권의 법적 성격
공권성 - 기본권은 개인이 국가를 상대로 자신의 이익을 위하여 국가의 부작위나 작위를 요구할 수 있는 주관적인 공권이다. 2. 전국가적 자연권성 (1) 자연권설과 실정권설 1) 자연권설- 기본권은 인간본성에 의거한 인간의 권리이므로 자연상태에서도 인정되는 자연권 - 전국가적, 초국가적 성격을 가진다. 2) 실정권설 - 자연권설은 그 역사적 의의를 다하고 오늘날의 국민주권주의 하에서는 그 항의적 의미가 없다. - 권리는 실정법을 떠나서는 존재할 수 없다. - 자유는 전국가적이지만 자유권은 국가내적이다. (2) 자연권성 - 헌법 규정이 기본권을 창설하는 것이 아니고 오히려 자연권을 확인, 선언한다.

23 제2관 기본권의 의의와 법적 성격 Ⅱ. 기본권의 법적 성격 3. 기본권의 이중적 성격
* 기본권은 주관적으로는 개인을 위한 대국가적 공권으로서의 성격과 객관적 가치질서 또는 객관적 법질서로 인정된다. * 이는 독일기본법 하에서 주장되는 것이며, 우리 헌법에는 근거조항이 없다.

24 제2관 기본권의 의의와 법적 성격 Ⅲ. 제도보장 1. 제도보장의 의의 : 객관적 제도를 헌법에 규정함으로써 당해 제도의 본질을 보장하려는 것 2. 제도보장과 헌법상 기본권과의 차이 3. 우리 헌법상의 제도보장 * 직업공무원제도의 보장, 복수정당제도의 보장, 재산권의 보장, 교육의 자주성, 전문성과 중립성, 대학의 자율성 보장, 결혼제도 등 제도보장 헌법상 기본권 객관적 법규범 주관적 권리 최소한의 보장 최대한의 보장 입법권을 구속하지 않음 입법권, 집행권, 사법권을 구속 개인이 제도보장상의 권리구제를 위해 헌법소원을 제기할 수 없다. 기본권이 침해되었을 때에는 헌법소원을 제기 가능

25 제3관 기본권의 분류와 체계 Ⅰ. 기본권의 분류 1. 성질에 따른 분류 (1) 초국가적 기본권과 국가내적인 기본권
1) 초국가적인 기본권 - 자연법사상에서 나온 것으로 천부인권이며, 모든 인간의 권리이다. - 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 자유권 2) 국가내적인 기본권 - 국가의 입법에 의하여 그 내용이 확정되고 또 제한 될 수 있는 권리 - 국민의 권리로서 시민권인 경우가 많다(참정권, 선거권, 공무담임권, 청원권, 근로권, 생존권, 교육을 받을 권리) (2) 진정한 기본권과 비진정한 기본권 1) 진정한 기본권 - 주관적인 공권 - 인신의 자유, 신앙과 양심의 자유, 주거의 불가침 2) 비진정한 기본권 - 사회생활의 전체질서에 관한 규정 - 교육제도, 혼인제도, 가족제도, 경제질서, 사회질서에 관한 규정

26 제3관 기본권의 분류와 체계 Ⅰ. 기본권의 분류 2. 내용에 따른 분류 (1) 협의의 인간으로서의 존엄과 가치·행복추구권
(2) 평등권 (3) 자유권적 기본권 : 국가권력으로부터 간섭을 받지 않고 자유로울 수 있는 국민의 권리 (4) 생존권적 기본권 : 주생존권과 파생적 생존권으로 분리 (5) 청구권적 기본권 - 수익권이라고도 함 - 적극적 공권이며 국가내적인 권리 (6) 참정권 : 국민이 국정에 참여할 수 있는 민주적·정치적 권리

27 제3관 기본권의 분류와 체계 Ⅰ. 기본권의 분류 3. 효력에 따른 분류 (1) 현실적 기본권과 프로그램적 기본권
1) 현실적 기본권 : 모든 국가권력을 직접적으로 구속하는 기본권 2) 프로그램적 기본권 : 직접 행정권과 사법권을 구속하지 아니하고, 입법의 방향만을 지시하고, 입법에 의하여 비로소 공권이 발생하는 것 (2) 대국가적 기본권과 대사인적 기본권 1) 대국가적 기본권 : 진정한 기본권 2) 대사인적 기본권 : 사인에 대해서도 직접 효력을 갖는 기본권(근로3권, 남녀평등권)

28 제3관 기본권의 분류와 체계 Ⅱ. 기본권의 체계 1. 주기본권 : 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권
2. 자유권적 기본권 : 신체의 자유, 주거의 자유, 거주이전의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 학문예술의 자유, 언론출판의 자유, 집회결사의 자유, 재산권, 직업의 자유, 3. 사회적 기본권 : 인간다운 생활을 할 권리, 교육에 관한 권리, 근로의 권리, 근로3권, 환경권, 혼인과 가족생활, 모성보호, 국민보건 4. 청구권적 기본권 : 청원권, 재판청구권, 국가배상청구권, 형사보상청구권, 범죄피해자구조청구권 5. 정치적 기본권 : 선거권, 공무담임권, 국민표결권

29 제4관 기본권의 주체 Ⅰ. 기본권의 주체의 의의 헌법이 보장하고 있는 기본적 인권의 향유자 Ⅱ. 자연인 1. 국민
- 한국의 국적을 가진 대한민국의 국민은 누구나 헌법에 보장하는 기본권의 주체가 될 수 있다. - 북한에 거주하고 있는 국민도 기본권을 보장 - 재외국민 : 재외국민도 헌법과 법률에 따라 기본권의 향유자가 될 수 있다. 2. 외국인(국적을 가진 자와 무국적자도 기본권의 주체가 되는가 (1) 부정설 -통합론적 헌법관 주장, 헌법규정상 국민의 권리와 의무라고 규정하고 있지 외국인은 포함되지 않았다고 주장하면서 기본권문언에 충실한 견해 (2) 긍정설 - 기본권은 천부적, 전국가적 인권이라고 주장 - 진정한 의미의 사회통합을 이루기 위해서는 외국인에게도 자국민의 동화적 통합을 해치지 아니하는 범위 내에서는 기본권의 주체성을 인정하여야 한다고 하는 견해

30 제4관 기본권의 주체 Ⅲ. 법인 1. 법인의 개념 - 법률에 의하여 권리능력을 부여 받은 인격체
- 사법상의 사법인과 공법상의 공법인 2. 내국법인 - 법인에는 주식회사, 유한회사, 재단 등 사법상의 법인뿐 아니라 법인격을 갖지 않는 경제적, 인적 결사와 이념적, 종교적, 정치적 결사도 포함 - 경제적, 사회적 자유권, 청구권 그리고 성질이 허용하는 범위 내에서 평등권의 주체가 된다. - 보건권, 생존권, 인신의 자유 등 내심의 자유와 참정권은 불인정 3. 외국법인 - 외국법인에게도 국내법인과 동일하게 인정 - 성질상 외국법인에게 인정할 수 있는 기본권으로는 재산권, 재판청구권, 영업활동의 자유 등

31 제4관 기본권의 주체 Ⅳ. 정당 Ⅴ. 공법인, 지방자치단체, 국가기관
- 정당결사 또는 정당제도로서 선거에 있어서의 평등권이나, 언론·출판·집회·결사의 자유, 재판청구권 등이 인정 - 헌법소원의 청구인적격을 인정 Ⅴ. 공법인, 지방자치단체, 국가기관 - 기본권의 수범자이지 기본권의 주체가 아니다. - 국립대학이나 방송국 등은 학문의 자유나 방송의 자유를 가진다.

32 제5관 기본권 보장의무와 기본권의 효력 Ⅰ. 국가의 기본권 보장의무 1. 국가의 기본권보장의무
* 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 진다. * 헌법재판소는 기본권을 과소보장해서는 안된다고 판시했다. 2. 기본권보장의무의 법적 성격 * 방침규정에 불과하다고 보아 기본권규정이 직접적으로 효력을 갖는 것을 인정하지 않는 견해가 있다. * 그러나 기본권보장은 천명이요 헌법이 전문에서 밝히고 있는 바와 같이 국민의 자유, 안전, 행복과 평등을 영원히 확보하려는 것이 곧 헌법제정의 목적이기 때문에 기본권은 모든 국가권력을 직접적으로 구속한다.

33 제5관 기본권 보장의무와 기본권의 효력 Ⅱ. 기본권의 대국가적 효력 1. 국가권력일반에 대한 구속력
* 국가권력이나 공권력에 의한 기본권의 침해는 불법행위가 되어 그로 인한 손해배상의 책임이 생긴다. * 입법권, 행정권 사법권도 제한된다. * 헌법개정권도 인간의 존엄과 가치에 구속된다. 2. 개별적 기본권의 대국가적 효력 (1) 인간의 존엄과 가치·행복추구권의 대국가적 효력 * 모든 국가권력은 이를 확인하고 존중하여야 한다. (2) 평등권의 대국가적 효력 * 법률 앞에서의 평등이기 때문에 입법을 구속하지 않는다. * 오늘날에는 입법권을 구속한다는 입법구속설이 다수설이다. (3) 자유권의 대국가적 효력 * 천부인권으로 보건 실정권으로 보건 간에 모든 국가권력을 구속

34 제5관 기본권 보장의무와 기본권의 효력 (4) 생존권의 대국가적 효력
* 프로그램적 규정으로 볼 경우 입법권만을 구속하고 행정권과 사법권을 구속하지 않는다. * 법적 권리설로 볼 경우 입법권뿐만 아니라 행정권과 사법권도 구속한다. (5) 참정권의 대국가적 효력 * 국가내적 권리이기는 하나 헌법에 보장된 이상 모든 국가권력을 구속한다.

35 제5관 기본권 보장의무와 기본권의 효력 Ⅲ. 대사인적 효력
1. 의의 : 기본권의 타당범위를 국가권력에 대한 관계에만 국한시키지 아니하고 이를 더욱 확대하여 일반 제3자인 사인 상호간에 있어서도 기본권을 보장할 필요가 생기게 된다. 이를 기본권의 대사인적 효력이라고 한다.

36 제5관 기본권 보장의무와 기본권의 효력 2. 대사인적 효력에 관한 이론
(1) 효력부인설 - 공법과 사법과의 이원적인 분할에 따라서 공법인 헌법의 영역에 속하는 기본권의 효력은 국가 또는 공공단체의 통치작용에 대응하여 의미를 갖는 것이므로, 사인 상호간에 있어서의 권리의 보호는 사법인 민사에 관한 규율에 맡겨진 것이라고 하여 효력을 부인 (2) 직접적 효력설 1) 절대적 직접효력설 : 기본권의 효력을 모든 법률관계에 있어서 절대적으로 인정 2) 한정적 직접효력설 : 기본권의 제3자적 효력을 일반적으로 확장하지 아니하고 특수한 기본권에 한하여 한정적으로 직접적인 효력을 인정 (3) 간접적 효력설 : 기본권의 보장에 관한 헌법조항을 직접적으로는 사법관계에 적용하지 아니하고 당해 민사법의 각 조항을 통하여 간접적으로 헌법의 기본권 존중, 보장의 취지를 사법관계에도 확장하려는 견해. (4) 국가적 관여설 : 간접적으로 사인 상호간에도 헌법의 적용을 인정하려는 견해

37 제6관 기본권의 제한 Ⅱ. 기본권제한의 일반적 원칙 헌법유보에 의한 기본권의 제한
Ⅰ. 기본권 제한의 의의 : 기본권의 효력이나 그 적용범위를 축소하거나 한정하는 것 Ⅱ. 기본권제한의 일반적 원칙 헌법유보에 의한 기본권의 제한 (1) 헌법유보의 의미 : 기본권에 당연히 내재하는 한계성을 명문화한 것이든 새로운 제한을 창설한 것이든, 헌법이 명문의 규정을 가지고 직접 기본권의 제한을 규정하고 있는 경우, 그것을 기본권 제한에 관한 헌법유보제한이라고 함 (2) 헌법유보의 유형 1) 일반적 유보 2) 개별적 헌법유보 : 정당의 목적과 활동에 관한 제한, 언론, 출판의 사회적 책임의 강조, 재산권의 행사의 제약

38 제6관 기본권의 제한 Ⅱ. 기본권제한의 일반적 원칙 2. 법률유보에 의한 기본권 제한
(1) 의미 : 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우 (2) 유형 1) 일반적 법률유보 : 헌법 제37조 제2항 전단은 법률로써 기본권을 제한하는 경우에 준수되어야 할 일반준칙을 규정한 조항 2) 개별적 법률유보 : 모든 기본권은 일반적 법률유보에 따라 제한이 가능하지만 별도로 규정이 있는 경우가 있음

39 기본권각론

40 Ⅰ. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 인간의 존엄과 가치
헌법 제10조 : 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 인간의 존엄과 가치는 포괄적이고 근본적인 권리로서 다른 모든 기본권의 종국적 목적이자 기본이념 경찰서유치장의 칸막이가 낮은 화장실은 유치인의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는가? 2. 행복추구권 행복추구권은 포괄적인 기본권으로서의 성격 행동자유권, 개성의 자유로운 발현권, 자기결정권, 계약의 자유 등 파생

41 Ⅰ. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 3. 평등권
헌법 제11조 제1항 : 모든 국민은 법앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 상대적 평등 호주제는 여성의 평등권을 침해하는 제도인가?

42 Ⅱ. 자유권적 기본권 신체의 자유 헌법 제12조 제1항 : 모든 국민은 신체의 자유를 가진다.
죄형법정주의, 이중처벌금지, 연좌제금지, 적법절차의 원칙, 영장주의, 체포구속적부심사제도, 인신보호제도, 구속이유 등 고지제도, 무죄추정의 원칙, 구속적부심사청구권, 진술거부권, 고문받지 아니할 권리 등 2. 주거의 자유 헌법 제16조 : 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에는 주택이나 아파트, 사무실, 호텔, 강의실, 차량, 선박 등도 해당 3. 거주, 이전의 자유 헌법 제14조 : 모든 국민은 거주, 이전의 자유를 가진다. 국내 거주이전의 자유, 국외거주이전의 자유, 국적이탈의 자유

43 Ⅱ. 자유권적 기본권 4. 사생활의 비밀과 자유 헌법 제17조 : 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.
사생활의 비밀과 자유만이 아니라 개인정보자기결정권도 포함 성범죄자 신상공개제도는 사생활의 비밀과 자유를 침해 5. 통신의 자유 헌법 제18조 : 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다. 통신비밀의 불가침은 통신의 내용이 통신인의 의사에 반하여 다른 사람들에게 공개되지 않을 권리 및 통신의 열람금지, 청취와 녹음의 금지, 누설금지, 공개금지 등을 포함 신병훈련소에서 교육훈련을 받는 동안 전화사용을 통제하는 육군신병훈련지침은 신병의 통신의 자유를 침해하는가?(X)

44 Ⅱ. 자유권적 기본권 6. 양심의 자유 헌법 제19조 : 모든 국민은 양심의 자유를 가진다. 내심적 자유와 양심실현의 자유
양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 제한할 수 없는 절대적 자유이고, 양심실현의 자유는 제한될 수 있는 상대적 자유 현역병입영대상자가 입영을 거부하면서 양심적 병역거부자를 처벌하도록 규정하고 있는 병역법 규정은 입영거부자의 양심의 자유를 침해하는가? 7. 종교의 자유 헌법 제20조 : 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. 국교는 인정되지 아니하면 종교와 정치는 분리된다. 종교선택의 자유, 종교를 가지지 아니할 자유, 개종의 자유, 종교결사의 자유, 종교집회의 자유, 선교의 자유, 종교교육의 자유 매년 반복하여 시행되는 사법시험 1차 시험의 시행일을 일요일로 정하는 것은 특정 종교인의 종교의 자유를 침해하는가?

45 Ⅱ. 자유권적 기본권 8. 학문, 예술의 자유 학문을 연구하고 학문적 결사, 집회를 할 자유
교수자치회의 보장, 교과과정의 편성, 교육의 내용, 방법의 자율, 학생선발의 자율 등 예술의 자유에는 예술창작의 자유, 예술적 집회,결사의 자유, 예술표현의 자유 9. 언론, 출판의 자유 헌법 제21조 : 모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회/결사의 자유를 가진다. 언론/출판에 대한 허가나 검열과 집회/결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 언론의 자유는 말/글/화상을 통한 의사표현과 전달매체를 통한 의견과 사상의 표현의 자유 - 출판의 자유란 책을 발행하고 배포하는 자유

46 Ⅱ. 자유권적 기본권 10. 집회/결사의 자유 - 헌법 제21조 : 모든 국민은 언론.출판의 자유와 집회/결사의 자유를 가진다. 언론/출판에 대한 허가나 검열과 집회/결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 집회의 자유 : 집회를 방해받지 아니하고 개최할 수 있는 자유 결사의 자유 : 단체를 구성하고 활동하는 데 방해를 받지 않을 자유 야간옥외집회의 금지는 위헌인가? 11. 재산권 헌법 제23조 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. 공공필요에 의한 재산권의 수용/사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 물권, 급료청구권, 임차권, 주식권, 광업권, 어업권, 등

47 Ⅱ. 자유권적 기본권 11. 직업의 자유 헌법 제15조 : 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
학원강사로 하여금 대학졸업 이상의 학력 소지자일 것을 정하고 있는 학원의 설립/운영 및 과외교습에 관한 법률은 대학재학생 등의 직업의 자유를 침해하는가?

48 Ⅲ. 사회적 기본권 인간다운 생활을 할 권리 헌법 제34조 제1항 : 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.
인간으로서의 가치와 인격을 유지하고 인간의 존엄성이 보장되는 수준의 육체적 건강과 정신적 생활을 영위할 수 있도록 물질적, 정신적 급부를 국가에 대하여 요구할 수 있는 권리 2. 교육에 관한 권리 헌법 제31조 제1항 : 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다. 교육을 받게 할 의무, 무상의무교육, 교육의 자주성/전문성/정치적 중립성과 대학의 자율성, 국가의 평생교육진흥의무, 교육제도의 법정주의 등

49 Ⅲ. 사회적 기본권 3. 근로의 권리 헌법 제32조 제1항 : 모든 국민은 근로의 권리를 가진다.
고용증진을 통한 근로기회의 보장, 고용의 안정, 최저임금제의 시행과 적정임금의 보장, 근로조건기준의 법정주의, 여자/연소자의 근로에 대한 특별보호, 국가유공자 등에 대한 우선적 근로기회부여 4. 근로3권 - 헌법 제33조 제1항 : 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

50 Ⅲ. 사회적 기본권 5. 환경권 헌법 제35조 제1항 : 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다. 자연환권, 인공환경, 생활환경 조망권의 침해는 헌법상 보장되는 환경권의 침해인가? 6. 혼인과 가족생활, 모성보호, 국민보건 헌법 제36조 : 혼인과 가족은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다. 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다. 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.

51 Ⅳ. 청구권적 기본권 청원권 헌법 제26조 : 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다. 국가기관 등에 의견이나 희망을 진술할 권리이며, 국가는 제출된 청원을 심사하고 청원자에게 그 심사결과를 통지하여야 한다. 2. 재판청구권 헌법 제27조 제1항 : 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다. 신속한 재판을 받을 권리, 공개재판을 받을 권리, 무죄추정의 권리, 형사피해자의 재판절차 진술권

52 Ⅳ. 청구권적 기본권 3. 국가배상청구권 헌법 제29조 제1항 : 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 손실보상청구권 4. 형사보상청구권 헌법 제28조 : 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다. 5. 범죄피해자구조청구권 헌법 제30조 타인의 범죄행위로 인하여 생명, 신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.

53 Ⅴ. 정치적 기본권 선거권 헌법 제24조 : 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.
선거권 : 공직자를 선출하기 위한 행위에 참여할 수 있는 권리 2. 공무담임권 헌법 제25조 : 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다. 의의 : 국가나 공공단체의 공무를 맡을 권리 3. 국민표결권 특정한 국정사안에 대하여 국민이 직접 그 정책결정에 참가함으로써 주권을 직접 행사할 수 있는 권리 헌법 제72조 : 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교, 국방, 통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.

54 정치제도

55 Ⅰ. 정당제도 서론 (1) 민주정치의 구조변질 1) 대의제민주정치에서 정당제민주정치로 2) 정당제민주정치의 특색
- 국민여론을 반영 - 국민의 의사의 대변인 - 정당대리인의 집회소 - 선거의 성격이 정강, 정책에 대한 국민투표의 성격 - 국회의 정부불신임에 대한 대응조치로 정부의 신임투표요구 와 같은 성격 (2) 헌법 규정 - 정당조항을 가지고 있음

56 Ⅰ. 정당제도 서론 (1) 민주정치의 구조변질 1) 대의제민주정치에서 정당제민주정치로 2) 정당제민주정치의 특색
- 국민여론을 반영 - 국민의 의사의 대변인 - 정당대리인의 집회소 - 선거의 성격이 정강, 정책에 대한 국민투표의 성격 - 국회의 정부불신임에 대한 대응조치로 정부의 신임투표요구 와 같은 성격 (2) 헌법 규정 - 정당조항을 가지고 있음

57 Ⅰ. 정당제도 2. 정당의 개념 (1) 우리 헌법 - 정당은 그 목적, 조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다. (2) 정당법상 정당 - 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사 형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직 (3) 정당의 개념의 특징 1) 민주적 질서의 긍정 2) 선거에의 참여 3) 정치적 의사형성에 대한 직접적인 영향력 행사 4) 정치적 목적, 정강의 소유 5) 계속성과 항구성 (4) 정당과 일반결사의 관계 (5) 복수정당제의 불가침성

58 Ⅰ. 정당제도 3. 정당의 헌법상 지위 (1) 헌법기관설 - 국민과 국가에 있어서 국민의 국가의사형성에 참가하는 매개작용을 담당하는 헌법기관이며, 정치적 권력의 장악 및 행사의 주도적인 역할을 담당하는 기관 - 비판 : 정당원을 공무원으로 보아야 하는 모순 (2) 제도적 보장설 - 헌법상의 기관은 아니나 헌법상의 제도로서 정치적, 사회적, 사법적으로 보장되어야 하고, 국가와 국민 간의 정치적 의사형성에 중개적 역할을 담당하는 중개적 기관이라고 보는 견해 - 헌법재판소의 입장 (3) 사법적 결사설 - 정당이 정치적 여론의 형성에 참여하므로 그 중심적인 헌법기능의 행사를 인정할 수는 있더라도 정당은 그 본질로 보아 어디까지나 국가조직 외의 자유로운 조직인 동시에 자유로운 사회적 결사임을 결코 부인할 수 없다는 입장 - 독일 정당법초안의 입장 (4) 사견 : 정당은 구성원이 공무원인 것도 아니고 정당활동에 필요한 비용을 국가가 전부 부담하는 것도 아니므로 국가기관으로 볼 수는 없다.

59 Ⅰ. 정당제도 4. 정당의 권능, 권리, 의무 (1) 정당의 권능 - 정치적 의사형성에 참여 (2) 정당의 자유 - 정당조직에 있어서의 국가로부터의 자유화 - 외부적 압력에서의 자유 - 침해에 대한 구제 - 설립의 자유 - 입당의 자유와 탈당의 자유 - 당내의사발표의 자유 (3) 정당의 보호 - 정당은 국가의 보호를 받는다. (4) 정당의 의무 - 자유민주적 기본질서 존중의무 - 민주적 조직, 활동의 의무 - 재원의 공개의무

60 Ⅰ. 정당제도 5. 정당의 조직 (1) 헌법 제8조 제1항 - 정당가입, 설립의 자유보장 - 정당설립의 허가제금지 (2) 정당설립과 등록취소 1) 발기인 ① 시, 도당 : 발기인 10인 이상이고, 법정당원수 1천인 이상 ② 중앙당 : 창당발기인 20인 이상 2) 정당발기인과 정당가입자 ① 헌법상 정당가입이 금지된 자 : 헌법재판소재판관, 중앙선거관리위원회 위원 ② 공무원 : 당원이 될 수 없다. ③ 교수 : 될 수 있다. ④ 미성년자 : 선거권이 있는 자만 정당가입이 가능하다. ⑤ 외국인 : 외국인은 정당원이 될 수 없다.

61 Ⅰ. 정당제도 3) 정당설립의 조직기준 ① 법정 시,도당 : 5이상의 시도당을 가져야 한다. ② 시,도 당원수 : 1천인 이상의 당원 4) 정당의 등록 - 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록함으로써 성립한다. 5) 정당의 합당 : 대의기관이나 수임기관의 합동회의 결의로서 합당할 수 있다. 6) 등록취소와 해산 - 등록취소사유 : 법정 시도당수 및 법정당원 수의 요건을 구비 하지 못하게 된 때 : 최근 4년간 국회의원총선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의 장 선거나 시,도의회의원 선거에 참여하지 아니한 때 : 국회의원 총선거에 참여하여 의석을 얻지 못 하고 유효 총투표수의 100분의 2이상을 득표 하지 못한 때 - 자진해산 : 대의기관의 결의 - 잔여재산 : 당헌의 정하는 바에 의하고 국고에 귀속 7) 정당의 결의 - 서면결의, 대리인에 의한 결의금지 - 소속국회의원 제명결의

62 Ⅰ. 정당제도 6. 정당운영자금의 국고보조와 정치자금모집 (1) 정치자금의 종류 - 당비, 후원회의 후원금, 기탁금, 국고보조금 (2) 당비 (3) 후원금 1) 후원회 - 후원회는 개인으로 구성 2) 기탁금 - 당원이 될 수 없는 공무원과 사립학교 교원을 포함한 개인이 직접 선관위 에 기탁해야 한다. (4) 국고보조금 1) 헌법상 규정 : 헌법 제8조 제3항 2) 정치자금법상 국고보조금의 종류와 금액 ① 경상보조금 : 국회의원선거의 선거권자 총수에 800원을 곱한 금액 ② 선거보조금 : 각 선거마다 선거권자 총수의 800원을 곱한 금액 ③ 여성추천보조금 : 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거권자 총수에 100원 3) 보조금의 배분방법 - 전체의 50% : 교섭단체에 균등히 배분 - 5% : 교섭단체가 아닌 국회의원 5석 이상의 정당 - 2% : 국회의원 선거 2% 득표정당 - 잔여분중 50% : 국회의원 의석수 비율 - 잔여분중 50% : 국회의원 선거 득표율

63 Ⅰ. 정당제도 7. 위헌정당의 해산 (1) 정당강제해산조항 : 헌법 제8조 제4항 (2) 정당해산의 실질적 요건 1) 정당 - 정당의 방계,위장조직, 대체정당은 위헌정당이 아니된다. 2) 목적과 활동 : 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 (3) 정당해산의 절차적 요건 1) 제소자 : 정부 2) 정부제소의 법적 성격 : 재량설(다수설), 의무설 3) 해산제소절차 : 국무회의 심의를 거쳐 헌법재판소에 청구 4) 일사부재리원칙 적용 (4) 효과 - 정당의 자동해산 - 잔여재산 국고귀속 - 대체정당의 창당금지 - 명칭사용금지 - 소속국회의원 의원직 상실 - 상실한다는 견해, 유지한다는 견해

64 Ⅱ. 국회 국회의 구성과 운영 1) 단원제 2) 정원 : 300명 3) 임기 : 4년
4) 위원회 : 상임위원회, 특별위원회, 소위원회 5) 회의 :정기회(매년 8월 소집), 임시회(대통령이나 재적의원 ¼이상 소집요구) 2. 국회의 권한 1) 입법에 관한 권한 2) 재정에 관한 권한 3) 국정통제에 관한 권한 4) 인사에 관한 권한

65 Ⅱ. 국회 3. 국회의원의 지위, 특권 의무 1) 지위 : 국민의 대표자로서의 지위 2) 국회의원의 특권 : 면책특권과 불체포특권 3) 의무 : 청렴의무, 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행할 의무, 겸직을 하지 아니할 의무 등 4. 법률 제정 절차 제안 회부 위원회심사 법제사법위원회 체계, 자구심사 전원위원회 심사 본회의 심의의결 정부이송 대통령의 거분권 행사 공포

66 Ⅲ. 행정부 대통령 국무총리 국무회의 행정각부 감사원 선거관리위원회