<2주차> 헌법의 제정과 개정, 헌법의 수호

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1 <2주차> 헌법의 제정과 개정, 헌법의 수호
<2주차> 헌법의 제정과 개정, 헌법의 수호 김다해 김소영 박성현 이나리

2 제 1항 헌법의 제정 헌법의 성립 Konsens가 형성 : 중심적인 세력이 형성-대다수 사회구성원의 참여의식이 조성됨으로써 현실적으로 헌법이 성립(통합주의에서 강조) 헌법제정의 의의 (1) 실질적 의미에서의 헌법의 제정 정치적 공동체의 형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범체계로 정립하는 것을 말한다. (2) 형식적 의미에서의 헌법의 제정 헌법제정권자가 헌법사항을 성문의 헌법으로 법전화하는 것을 의미한다.

3 헌법제정권력 1.헌법제정권력의 의의 헌법을 시원적으로 창조하는 힘­ 사실상의 힘이라는 권력의 측면과 헌법에 정당성을 부여하는 권위의 측면을 동시에 의미한다. 2.헌법제정권력이론의 형성과 발전 (1) Sieyes에 의해 체계화 ①헌법제정권력이론의 정립배경 : 근대 국민주권주의 사상의 형성/발전에 따른 것. ②헌법을 창조하는 것은 헌법제정권력→이는 국민이 보유→ 국민은 어떠한 법적 제한도 받지 않고 헌법을 만들 수 있다 고 프랑스혁명 직전에 ‘제3신분이란 무엇인가’에서 주장. ③헌법제정권력의 행사 : 그는 헌법제정도 대의제에 의하되 귀족, 교회, 시민계급을 대표한 제헌의회에 의한 헌법제정 을 주장함으로써 대의제의 사상적 선구자로 간주 (헌법제정 의 방법 제한→국회는 헌법제정불가) ④헌법제정권력(조직하는 권력)과 통치권의 구별(조직된 권 력)

4 (2) 법실증주의에 의한 헌법제정권력개념 부인
(3) Schmitt에 의한 부활 혁명적 상황에서 정치적 공동체의 종류와 형태에 관하여 결단 을 내릴 수 있는 힘­ 헌법제정 권력이 헌법에 의하여 제도화된 모든 권력(헌법개정권력, 통치권 등)의 포괄적 근거. 3.헌법제정권력의 본질 사실성과 규범성, 시원성과 자율성, 통일성과 단일불가분성, 불가양성, 항구성 4.헌법제정권력의 주체 ①Sieyes는 국민 ②Schmitt는 신, 국민, 군주 및 소수의 집단을 그 주체로(혁명적 상황에서 결단을 내릴 수 있는 실력자가 주체-헌법제정권력의 주체와 국민을 분리) ③결론 : 국민

5 5.행사방법 헌법제정권력은 법질서를 창조하는 권력이므로 그 행사방법을 규제하는 법적 절차는 부존재. 행사의 유형은 국민투표에 의한 방법(직접민주주의), 국민이 선출한 대의기관인 헌법제정의회의 의결에 의한 방법(간접민주주의), 양자를 혼용하는 방법 등이 있고 연방국의 경우 지분국의회의 의결에 의하는 방법도 있다. 6.헌법제정권력의 한계 (1) 한계유무에 관한 학설 (가) 한계부정설(무한계설) Sieyes(시원성) Schmitt(혁명성) (나) 한계인정설 Kagi : 불변의 근본규범 Maunz : 헌법제정권력의 혁명성을 인정하면서도 자연법상 원리에 의한 한계 인정

6 (2) 헌법제정권력을 제약하는 사유 (가) 이념적 한계 헌법제정권력은 제헌 당시의 정치상황을 지배하는 시대사상, 정치이념 또는 생활감각의 제약을 받는다. (나) 법원리적 한계 헌법제정은 법의 기초원리인 ‘법적 이성’,’정의’ 또는 ‘법적 안정성’ 등과 그 사회의 확립된 법률문화에 구속되지 않을 수 없다. (다) 국제법적 한계 예컨대 패전국이 승전국의 의사에, 해방된 식민지가 그 전의 보호국의 의사에 의해 제약되는 경우. 7. 헌법제정권력과의 구별 (1) 헌법개정권력과의 구별 헌법개정권력은 헌법제정권력에 의해 제도화된 권력으로서 양자는 구별된다. Sieyes가 양자를 구별하였는지에 대해서는 견해의 대립이 있다.

7 (2) 주전과 통치권과의 구별 헌법제정권력과 주권을 동일하게 파악하는 것이 Schmitt의 견해이며 우리나라의 다수설이다. 통치권과는 구별된다. 8. 한국헌법과 헌법제정권력

8 2. 헌법의 개정과 구별되는 인접 개념(헌법의 변동-슈미트)
제 2항 헌법의 개정 헌법제개정의 의의 1. 헌법개정의 개념 헌법의 개정이라 함은 헙법에 규정된 절차에 따라 그 기본적 동일성을 유지하면서, 헌법의 특정조항을 의식적으로 수정, 삭제, 추가함으로써 헌법의 형식이나 내용에 변경을 가하는 행위를 말한다. 2. 헌법의 개정과 구별되는 인접 개념(헌법의 변동-슈미트) 헌법의 파괴(파기) 헌법소멸+헌법제정권력의 주체까지 배제-프랑스 혁명이 대표적 헌법의 폐제(폐지) 기존의 헌법을 배제-헌법제정권력의 주체는 변경되는 않는 경우 헌법의 침해 위헌임을 인식하면서도 특정한 헌법 조항에 위반되는 명령의 발포나 공권력을 행사하는 경우 헌법의 정지 특정한 헌법조항의 효력을 일시적으로 중단시키는 것

9 헌법개정의 불가피성 (1) 헌법의 현실적응성과 실효성 유지 (2) 헌법의 파괴/폐제의 방지 (3) 기회균등이라는 헌법정책 이유 헌법개정의 유형 1. 헌법개정의 형식 증보형식(amendment, 미연방헌법)과 기존조항을 수정/삭제, 조항을 신설하는 형식(revision) 2. 헌법개정의 방법과 절차 ①의회의 의결만으로 : 한국의 건국헌법 ②국민투표로 확정 : 한국, 프랑스, 일본 ③연방구성주의 동의 : 미국

10 헌법개정의 한계 1. 학설 (1) 한계부정설 ①헌법의 현실적응성 ②헌법제정권력과 헌법개정권력의 구별 부인 ③헌법규범등가론 ④개정한계를 인정하여 그 한계를 일탈한 경우 무효를 선언할 객관적 기준이나 기관이 없다(개정한계의 실효성 부정). ⑤모든 가치는 주관적이다. ⑥개정금지 규정은 미래세대를 구속할 수는 없다. ⑦현재의 가치로 미래세대를 구속할 수는 없다. ⑧헌법의 개정을 위하여 국민투표를 거친 경우, 주권자인 국민이 국민투표를 거쳤음에도 일부조항은 개정할 수 없다 함은 부당하다.

11 (2) 한계긍정설 ①실정헌법의 상위에는 자연법원리 또는 실정법을 초월한 헌법적 가치가 존재하며 그것은 헌법개정권력까지도 구속한다. ②헌법개정권력은 헌법제정권력에 의하여 제도화된 권력이므로 헌법제정권력의 결정을 변경할 수 없다. ③동일한 헌법에 있어서도 헌법핵심에 해당하는 조항은 다른 조항보다 높은 효력을 가지는 것이므로 이 헌법핵심은 개정할 수 없다. ④헌법은 정치적 일원체 구성을 위한 가치적 공감대로서 당시의 시대사상이나 정치이념이나 생활감각에 위배되는 헌법개정은 인정될 수 없다. ⑤헌법개정절차에 의하더라도 기존의 헌법과의 동일성을 상실케 하는 헌법개정은 헌법의 파괴이며 혁명을 의미하므로 헌법개정이라 할 수 없다. ⑥개정한계부정설에 의하면 절차조항이 헌법의 핵심으로 등장함으로써 헌법규정등가론과 모순된다.

12 2. 헌법개정의 구체적 한계 (1) 헌법전문의 개정 헌법의 전문이 헌법의 기본원리를 선언하고 있는 경우 그것은 헌법의 본질적 부분에 해당하는 근본규범이므로 헌법개정의 한계-but 자구수정은 가능하다. (2) 헌법개정절차조항의 개정 Schmitt : 不可 Ehmke의 주장 : 연성→경성화 가능 (3) 개정금지조항의 개정 : 부정설 (4) 우리 헌법상의 개정금지조항 : 없다. 헌법 제 128조 제2항은 개정금지조항이 아니라 인적효력제한규정이다.

13 현행 헌법의 개정 (1) 제안 국회재적의원 과반수, 대통령의 발의(국무회의 심의를 거쳐) (2) 공고
20일 이상 공고(수정의결불가) (3) 의결 60일 이내 의결. 재적의원 3분의2 이상의 찬성. 기명투표(역사적 책임소재를 분명히 하기위하여) (4) 국민투표 30일 이내 국민투표-국민투표에서 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자가 과반수의 찬성 얻으면 개정 확정 (5) 공포 대통령 즉시 공포 (6) 발효 공포시설과 20일 경과시설, 현행법은 효력발생시기를 1988년 2월 25일로 명시

14 헌법변천의 의의 헌법변천의 성립과 실례 1. 헌법변천의 성립
제 2항 헌법의 변천 헌법변천의 의의 헌법조항이 조문은 그대로 있으면서 헌법규정의 의미내용만이 실질적으로 변화하는 경우를 말한다. 헌법변천의 성립과 실례 1. 헌법변천의 성립 (1) 물적 요소 : 헌법의 유권해석기관에 의한 헌법적 관례의 반복 (2) 심리적 요소 : 국민의 승인과 확신 2. 헌법변천의 유형 (1) 동기를 기준으로 헌법해석에 의한 변천, 헌법관행에 의한 변천, 헌법의 흠결보완에 의한 변천

15 헌법의 기본이념에 충실한 해석이나 흠결보완의 의미를 가지는 헌법의 변천은 긍정적으로 평가
(2) 성질을 기준으로 작위적으로 이루어지는 적극적 변천, 국가권력의 불행사로 이루어지는 소극적 변천 3. 헌법변천의 실례 ① 미국의 대법원이 위헌법률심사권을 행사하는 것, 대통령선거가 간접선거이나 집접선거와 같이 운용되는 것 ② 영국에서 총선거의 결과에 따라 다수당에게 정권을 이양하는 것 ③ 일본의 자위대 ④ 1952년 헌법하에서 양워제를 단원제로 운용한 것⑤ 1962년 헌법에서 지방의회를 구성하지 않고 관치행정으로 운용한 것. 헌법변천에 관한 평가 (1) 긍정설 Jellinek의 사실의 규범력설 헌법의 기본이념에 충실한 해석이나 흠결보완의 의미를 가지는 헌법의 변천은 긍정적으로 평가

16 헌법개정과 헌법의 변천 (2) 부정설 : 법실증주의적 관점에 선 견해 (3) 통합과정론의 입장에서의 헌법변천
①Haberle는 헌법변천의 개념을 부정한다. 그는 헌법조문은 대개 불명확하므로 헌법해석에 의하여 생명력을 갖게 된다고 한다. ②Hesse는 헌법변천을 헌법의 본질상 불가피한 현상으로 이해하면서도 이를 최소한으로 제한하고 헌법개정에 더 큰 비중을 부여하였다. ③Hsu Dau Lin은 헌법변천을 광범위하게 인정함으로써 헌법개정을 최소화하려고 한다. 헌법개정과 헌법의 변천 헌법개정과 헌법변천은 함수관계에 있다. 헌법개정은 헌법변천의 한계점에서 요구되는 현상으로 제동을 거는 역할을 하게 된다.

17 헌법수호제도의 연혁과 발전(헌법수호자 논쟁)
제 1항 헌법수호의 기능과 유형 헌법수호의 의의 헌법의 수호 : 국가의 특정한 존립형태를 보호하는 것. 국가의 수호 : 국가의 존립과 안전 그 자체를 보호의 대상으로 하는 것. 헌법수호제도의 연혁과 발전(헌법수호자 논쟁) (1) Schmitt : 대통령. Kelsen : 의회, 벙부, 법원(특히 헌법 재판소의 중요겅 강조) (2) Keith : 국왕. Laski : 내각 헌법수호제도의 유형 Jellinek : 사회적 보장, 정치적 보장, 법적 보장(법적보장이 가장 중요) Kelsen : 사전적 보장, 사후적 보장, 인적 보장, 물적 보장 Merk : 공법상 보장, 선서 Burdeau : 조직적 보장, 미조직적 보장

18 헌법보장의 수단 1. 평상시/비상시적 헌법보호 (1) 평상시적 보장제도 ①사전예방적 헌법수호제도
헌법의 최고규범성의 선언, 헌법 준수의무의 선서, 국가권력의 분립, 헌법개정의 곤란성, 공무원의 정치적 중립성 보장, 방어적 민주주의의 채택 ②사후교정적 헌법수호제도 위헌법령심사제, 탄핵제도, 위헌정당의 강제해산제, 의회해산제, 공무원 책임제, 해임건의제 (2) 비상시적 헌법수호제도 국가긴급권, 저항권

19 2. 상향식/ 하향식 헌법침해에 대한 보장 (1) 하향식 헌법 침해에 대한 보장 헌법개정권력에 대한 헌법의 보호, 헌법의재판제도, 권력분립제도, 헌법보장수단으로서의 저항권 (2) 상향식 헌법 침해에 대한 보장 헌법 내재적 보호수단(기본권 실효제도, 정당해산제도) 헌법외적 보호수단(형사법적 보호수단, 행정법적 보호수단)

20 국가긴급권의 의의 국가긴급권의 연혁과 발전 1. 기원
제 2항 국가긴급권 국가긴급권의 의의 국가긴급권이라 함은 자연적 요인(천제,지변 등), 국내적(폭동 등) 혹은 국외적 요인(전쟁,국제적 경제공황) 등 비상사태를 극복하기 위한 비상적 대권을 말한다. 이러한 비상적 위기를 극복하기 위한 정부체제를 위기정부 또는 긴급사태정부라고 한다. 국가긴급권의 연혁과 발전 1. 기원 로마의 입헌적 독재에서 기원한다. 2. 영국 국가긴급권이 국왕이 행사하는 대권의 당연한 내용으로 인정되어 왔다. 3. 미국 입법에 의해서가 아니라 관행에 의하여 국가긴급권이 강화되어 왔지만, 남북전쟁기간중에 Milligan사건 판결을 계기로 국가긴급권의 한계가 분명해졌다.

21 4. 독일 성문화한 것은 프로이센 헌법이 효시. Bonn 기본법에는 Weimar헌법의 교훈으로 두고 있지 않다가 1968년 규정. 5. 프랑스 1841년, 1848년 헌법에서 근대적 국가긴급권이 도입. 5공→비상조치권. 계엄사태 선포, 전쟁사태/신급사태 선포권 국가긴급권의 유형 1.국가긴급권의 유형 2. 합헌적 국가긴급권(위임적 독재) (1) 의의 헌법 자체가 국가적 비상사태를 미리 예상하여 일정한 비상사태가 발생한 경우에는 입헌주의를 일시적으로 정지하고, 특정의 국가기관에게 일정한 조건하에 독재적 권리행사를 인정하는 국가긴급권을 의미한다.

22 (2) 근거 ①바상사태를 해결하기 위해서는 예외적인 수단을 어느 정도 인정할 필요성이 있다. ②규정을 둠으로써 헌법을 유린하지 아니하고, 평상상태를 비상상태로 전환할 수 있다. ③독재권력의 발동조건/기한.방식 등을 한정함으로써, 긴급권의 남용을 어느 정도 방지 할 수 있다. 3. 초헌법적 국가긴급권(주권적 독재) (1) 의의 극도의 국가적 비상사태하에서 헌법상의 일체의 제한을 무시하고 독재적 조치를 강구할 수 있는 국가긴급권을 말한다. (2) 인정여부 (가) 부정설 : Kelsen, Mayer (나) 긍정설 : Schmiee, Hesse

23 A. ‘필요없는 법을 모른다’는 필요성의 법리에 따라 인정하는
입장-영/미에서는 Common Law의 일부로서 필요성의 법리에 따라 인정. B. 헌법의 흠결이라는 측면에서 인정-국가긴급권에 관한 규정 은 폐쇠적인 규정이 아니고 개방적인 규정-국가의 존립을 위해서라면 헌법의 흠결이 있어도 발동할 수 있다. C. 전쟁/폭동과 같은 상황에서는 헌법은 불가침이지만 헌법률은 침해/정지 될 수 있다. D. 기타 a. 국가의 생존권에 근거한 정당방위이론 b. 국가의 자위권이라는 자연법에 근거하여 인정 c. 합헌적 국가긴급원으로는 극복할 수 없는 상황에서는 새로운 법이 창출-헌법위반을 정당화 해준다.

24 국가긴급권의 발동요건 E. 미국의 대통령직에 대한 견해의 차이와 관련한 입장
a. Lincoln타입의 대통령 : 대통령은 위기적 상황에서의 국민 의 심부름꾼으로서 국가적위기를 극복하기 위하여 헌법의 수권이 없는 경우에도 그에 필요한 조치를 취할 수 있다. b. Buchanan타입의 태통령 : 대통령과 대통령의 역할은 헌법 과 법률을 집행하는 것이며 위기의 상황에서도 헌법의 수 권의 범위내에서 권한을 행사하여야 한다. F. Bruckhardt 법적 관점에서는 정당화 될 수 없지만, 정치적 관점에서는 경우에 따라서 정당화 될 수 있다. 국가긴급권의 발동요건 국가비상사태시에 비상사태를 회복할 목적으로 긴급권의 주체가 확정된 상태에서 예외적 비상수단이 꼭 필요한 예외적인 경우에 행사할 수 있다. 헌법장애상태는 헌법규정에 따라 해소될 수 있다는 점에서 비상사태와 구별된다.

25 국가긴급권의 한계 ①목적적 한계(소극성의 원칙) ②기한적 한계(잠정성의 원칙) ③상황적 한계(객관성/보충성의 원칙) ④내용적 한계(최소침해의 원칙) 국가긴급권의 통제 의회의 사후승인, 해제요구, 탄핵, 사법부에 의한 위헌삼사

26 긴급재정처분권(국무회의 의결→대통령), 명령권(총리)
한국헌법상의 국가긴급권의 변천 긴급명령권 긴급제정처분명령 계엄선포권 제1공화국 인정 긴급재정처분권 공통적 (제2공화국때에는 내각의 계엄선포 요구권, 대통령에게 계엄선포권, 계엄선포권거부권 인정) 제2공화국 부인 긴급재정처분권(국무회의 의결→대통령), 명령권(총리) 제3공화국 긴급재정경제처분명령권 제4공화국 긴급조치(사전예방적 조치가능) 제5공화국 비상조치 제6공화국

27 제 3항 저항권 저항권의 의의 1. 저항권의 개념 민주적/법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 위협하거나 침해하는 공권력에 대하여 더 이상의 합법적인 대응수단이 없는 경우에 주권자로서의 국민이 민주적,법치국가적 기본질서를 유지/회복하고 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리를 말한다. 2. 저항권과 그 인접개념 (1) 시민불복종운동 시민불복종운동은 단순히 정의에 반하는 개별법령이나 정책의 변화를 목표로 원칙적으로 비폭력적 방법에 의하여 행사될 것을 예정하고 있다는 점에서 저항권과 구별된다. (2) 혁명 기존의 헌법질서를 파괴 : 기존의 헌법질서를 수호 유지. 일시적 현상 : 수시적이고 계속적인 현상.

28 저항권에 관한 사살과 입법례 (3) 국가긴급권 국가의 자구행위(국가긴급권)-국민이 행사하는 권리 1. 저항권사상의 전개
Locke의 위임계약설 2. 저항권에 관한 입법레와 판례 (1) 미국 독립선언→버지니아권리장전 (2) 프랑스 1789년 인권선언→1791년 헌법→제5공화국 헌법에는 규정은 없으나, 그 전문에서 ‘1789년의 인권선언을 계승한다;고 규정하고 있으므로 저항권을 수용한 것으로 간주. (3)독일 (가) 입법례 1968년 헌법개정에 의하여

29 저항권의 성질 (나) 독일연방헌법법원의 판결
독일헌법재판소는 독일공산당(KPD) 위헌판결에서 저항권이 설정법에 규정이 없음에도 불구하고 당연히 인정된다고 하면서 저항권 행사의 요건을 구체적으로 제시하였으나, 공산당의 활동은 헌법질서를 파괴하려는 것이므로 저항권 행사가 아니라고 판시하였다. 저항권의 성질 1. 저항권의 본질 기본권+헌법보장제도 2. 저항권의 법적 성격 자연법상의 권리로 보는 것이 다수설의 입자이다. 3.저항권의 인정여부 (1) 인정설 ①헌법 제 10조와 제37조 제1항은 저항권을 간접적으로 인정한 것이다. ②헌법전문의 ‘3/1운동’과 ‘4/19민주이념의 계승’규정은 우리 헌법이 저항권을 인정하고 있다는 것을 의미한다.

30 ③기본권은 본질적으로 저항권을 포함하고 있으며 자유권은 그 자체가 저항권이라 할 수 있다.
④저항권은 본질적으로 제도화 할 수 없는 권리로서 자연권성을 가지므로 헌법규정의 존부와 관계없이 인정되는 것이다. ⑤국민주권원리는 민주적 기본질서 침해시 그를 수호하기 위하여 저항권을 인정하는 것을 포함한다. (2) 부정설 ①저항권은 이데올로기적 개념이지 실정법적 개념이 아니므로 헌법규정의 유무를 불구하고 실정법상의 권리로 인정될 수 없다. ②법실증주의 관점에서 악법도 법이며 자연법에 근거한 저항권은 인정될 수 없다. ③국가권력의 남요은 제도적으로 국민의 기본권 보장과 권력분립을 통해 방지가능한 것으로 이를 위하여 저항권을 인정할 필요는 없다. ④헌법에 저항권에 관한 명문의 규정이 없다.

31 저항권 행사의 요건 현행법과 저항권 1. 저항권행사의 주체와 객체
주체는 국민, 객체는 민주적/범치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계를 위협하거나 침해하는 공권력 담당자 2. 저항권을 행사할 수 있는 상황 헌법침해의 중대성, 불법의 객관적 명백성, 최후수단성(보충성) 3. 저항권행사의 목적 헌법질서를 수호/유지하기 위한 소극적 목적으로 가능하고, 사회경제체계의 개혁 등 적극적 목적으로는 안된다. 4.저항권행사의 방법 가장 평화적으로. 현행법과 저항권 1. 현행법과 저항권조항 헌법전문, 헌법 제37조 제1항 등

32 2. 판례 (1) 대법원의 판례 대법원은 긴급조치위반사건과 김재규사건에서 저항권이 실정법에 근거를 두고 있지 않는 한 재판규범으로 원용할 수 없다고 판시하였다. 저항권은 자연법상의 권리이지만 재판규범이 된다는 소수의견이 존재하였다. (2) 헌법재판소의 입장 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본권리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인한는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리/자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 저항권이 헌법이나 실정법에 규정이 있는지 여부를 가려볼 필요도 없이 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의 일시를 통지하지 아니한 입법과의 하자는 저항권 행사에 대상이 되지 아니한다.

33 방어적 민주주의의 의의 방어적 민주주의론의 전개
제 4항 방어적 민주주의 방어적 민주주의의 의의 방어적 민주주의란 민주주의의 이름으로 민주주의 그 자체를 파괴하거나 자유의 이름으로 자유의 체계 그 자체를 말살하려는 민주주의의 적에 대해서 민주주의가 그 자신을 효과적으로 방어하고 그와 투쟁하기 위한 자기방어적/자기수호적 민주주의를 의미한다. 방어적 민주주의론의 전개 1. 방어적 민주주의론의 등장 (1) 사상적 기원 프랑스혁명 당시의 생쥐스트의 ‘자유의 적에게는 자유가 없다’라는 명제. 칼 뢰베슈타인이나 칼 만하임 등에 의하여 주창된 전투적 민주주의론 2. 입법례 제2차대전 이후 독일은 방어적 민주주의의 구체적 수단으로서 기본권상실제와 위헌정당강제해산제를 규정하였다.

34 방어적 민주주의의 성격과 기능 방어적 민주주의의 한계 3. 독일판례의 입장 (1) 사회주의국가당판결 : 최초
(2) 독일공산당판결 : 저항권에 관해 언급 (3) 군인판결 (4) 도청판결 (5) 급진주의자판결 방어적 민주주의의 성격과 기능 가치구속적 민주주의, 헌법보호의 수단, 소수자보호의 기능 방어적 민주주의의 한계 ①방어적 민주주의는 보호대상인 만주주의의 본질을 침해하여서는 안 된다. ②방어적 민주주의의 보호대상인 민주주의는 헌법원리의 하나에 불과하므로 그 밖에 헌법원리인 법치국가, 사회국가, 평화국가의 원리 등을 침해하여서는 왼 된다.

35 ③ 방어적 민주주의는 소극적/방어적으로 인정되는 것이므로 적극적/공격적으로 행사될 수 없다
③ 방어적 민주주의는 소극적/방어적으로 인정되는 것이므로 적극적/공격적으로 행사될 수 없다. 방어적 민주주의의 적용은 과잉금지의 원칙에 따라 필요최소한에 한정되어야 한다. 한국헌법과 방어적 민주주의 1. 한국헌법에 있어서 방어적 민주주의의 수용 (1) 위헌정당의 강제해산제도 (2) 기본권의 제한사유 2. 판례 대법원과 헌법재판소는 방어적 민주주의론을 수용하고 있다.