국가∙행정소송 수행 실무 2011. 10. 27. 수원지방검찰청 송도영 법무관

[강의 보충사항] 지난 강의 당시 “행정소송의 경우에는 ‘소취하’동의에 검찰청 지휘가 필요없다”고 했는데, 행정소송 외에 “국가소송”도 지휘가 필요없는 것이냐는 질문이 있었습니다. ‘국가소송’의 경우에는 여전히 소취하에 검찰청의 동의가 필요합니다.

강의의 목표 법원에 대한 관계 검찰에 대한 관계 실무 위주로 행정법·행정소송법 지식 습득 서면 등 작성·제출시 주의사항 법정 출석, 변론시 주의사항 검찰에 대한 관계 소송진행상황 보고시 주의사항 상소 등 사전 지휘·승인 요청시 주의사항 실무 위주로 행정법·행정소송법 지식 습득

행정소송 지휘 체계 법원 법무부 위임 소제기 응소 원고 피고 (수행자) 보고 검찰 지휘·감독

소장접수보고시 유의사항 「소장 사본, 소송수행자지정서 사본」을 첨부하여 ○ [행정소송] 행정청의 장은 소장부본을 송달 받은 경우 「소장 사본, 소송수행자지정서 사본」을 첨부하여 관할검찰청에 소장접수보고를 소장부본을 송달 받은 날로부터 3일 이내에 하여야 함 (송무감사 지적사항) ○ 법원에 답변서는 소장부본을 송달 받은 날로부터 30일 이내

집행정지 사건의 수행 1. 집행정지 결정의 의의 - 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기    1. 집행정지 결정의 의의 - 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되는 경우, 본안 소송이 진행되고 있는 법원이 그 집행 또는 절차의 속행을 일시적으로 정지하는 것 ☞ 송무감사 다수 지적사항    2. 집행정지 요건     - 회복하기 어려운 손해 : 주로 신청인이 입증      - 공공의 이익에 반하지 않을 것 : 직권조사사항이나, 피고가 공공의 이익에 반함을 적극 입증해야

집행정지 사건의 수행 3. 집행정지 절차 4. 집행정지결정에 대한 불복 ○ 심문기일을 거치는 경우    3. 집행정지 절차      ○ 심문기일을 거치는 경우      ○ 심문기일을 거치지 않는 경우    4. 집행정지결정에 대한 불복      ○ 결정문에는 특별한 사정이 없는 한 이유를 기재하지 않음      ○ 이에 불복할 경우에는 즉시항고를 하여야 하며, 즉시항고기간(결정서 송달 받은 날로부터 1주일) 내에 검찰청의 지휘를 받아 즉시항고장을 제출하여야 함

집행정지 사건의 수행 [주의할 점] 신청서부본을 받는 즉시 답변서 제출 要 ○ 심문기일을 거치지 않는 경우가 있기 때문에 [주의할 점]           ○ 심문기일을 거치지 않는 경우가 있기 때문에 신청서부본을 받는 즉시 답변서 제출 要      ○ 집행정지사건과 본안 사건은 별개! (사건번호 별도)      ○ 판결을 선고하면서 직권으로 집행정지의 종기를 연장할 때에는 본안 판결의 주문에 부가 → 별도의 집행정지 결정문 송달 X → 소송수행자 즉시항고 여부에 대한 지휘건의 누락발생 !

집행정지 사건 예시

답변서 작성시 유의사항 ○ 소장 내용을 분석하여 원고의 주장에 대한 적절한 반박 ○ 소송요건 등 검토- 본안 전 항변사유 ○ 청구취지에 대한 답변 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 라는 판결을 구합니다.

답변서 작성시 유의사항 ○ 청구원인에 대한 답변 1. 이 사건 처분의 경위 2. 처분의 근거법령 3. 이 사건 처분의 적법성 ○ 입증방법(서증] 및 참고자료- 호증번호 ○ 간인 , 기명날인- 누락하지 않도록 주의 요망 ○ 답변서 제출기한- 소장부본을 송달 받은 날로부터 30일 이내 ○ 답변서제출은 원고의 수에 1통을 더하여 법원에 제출하고 제출 이후 3일 이내 검찰청에 소송진행상황보고

답변서 작성시 유의사항 1. 문체와 용어 ○ 주어, 목적어 술어 일치 ○ 경어체 사용 ○ 동어반복의 경우 2. 일시 표시 EX) 원고 1인 – 원고 // 원고 수인 - 원고 김갑동 or 원고들 소외인 1인 – 소외인 // 소외인 수인 – 소외인 김갑동 → 위 김갑동 부동산, 건물 등 주요 쟁점이 되는 물건 – 이 사건 부동산, 이 사건 건물(행정심판에서는‘계쟁 토지’) 2. 일시 표시 ○ 2010. 6. 18. 14:00 EX) 반복될 경우 - 같은 해, 같은 달, 같은 날

준비서면 제출과 변론준비기일 ○ 원∙피고 준비서면 제출을 통한 서면공방 ○ 준비서면 작성은 답변서 작성에 준하고, 원고의 주장을 보아가며 필요할 경우 or 재판부 요구시 이에 상응하여 제출 ○ 변론준비기일[쟁점정리기일] - 직접 법정에 출석하여 구두변론을 통해 쟁점을 정리 - 증인신문을 제외한 모든 증거신청 및 증거자료가 현출 되도록 하여야 함 ○ 준비서면 제출 or 받은 경우 - 3일 이내 검찰청에 소송진행상황보고[위 지침]

변론기일 ○ 법정예절 ○ 증인신문- 자신에게 유리한 증인 채택, 상대방 증인에 대해서는 증언의 신빙성을 탄핵하는데 주력(위증의심시 검찰청에 보고. 위증인지시 소송우수사례로 채택예정) ○ 문서송부촉탁- 문세제출 의무가 없는 문서소지자에게 ○ 문서제출명령- 문서제출 의무가 있는 자를 상대로 ○ 소송수행자 출석의무 – 원고인 경우에 쌍방 불출석 처리

변론종결 및 판결선고 - 변론이 종결된 뒤 판결선고기일 전에 새로운 증거나 ○ 변론종결[결심] 변론종결 및 판결선고 ○ 변론종결[결심] - 변론이 종결된 뒤 판결선고기일 전에 새로운 증거나 주장사유를 발견한 때에는 변론재개의 신청을 할 것 ○ 판결선고 - 각하판결 - 기각판결<송달 받은 날로부터 3일 이내에 판결문을 첨부하여 보고要> - 인용판결 ○ 패소사건의 경우 -검찰에 판결문, 의견서 등 첨부하여 항소제기여부 지휘 요청! (판결문 송달 받은 날로부터 7일 이내)

불변기간의 준수 순번 소송행위 처리기간 근거법 (민사소송법) 비고 1 상소제기 (항소,상고) 판결문 송달일로부터 2주일 제396, 425조 불변기간 2 즉시항고, 특별항고 재판고지일로부터 1주일 제444, 449조 3 소취하 동의 취하서 송달일로부터 2주일 (지휘 불요) 제266조 법정기간 4 상고이유서 제출 소송기록접수 통지일로부터 20일 제427조 5 상고이유에 대한 답변서제출 상고이유서부본 송달일로부터 10일 제428조 6 2회 불출석 후 기일지정신청 최종 변론기일로부터 1월 제268조

기간의 계산방법 ◦ 초일불산입 원칙(민법 제157조) 기간을 일․주․월 또는 년으로 정한 경우에 기간이 오전 영시로 부터 시작하는 때를 제외하고는 그 초일의 익일부터 기산한다 ◦ 기간은 기간말일의 종료로 만료한다(민법 제159조)   예를 들면 12. 7.에 판결문 정본을 송달받았을 경우, 항소기간은 12. 8.을 기산일로 하여 2주일이 종료되는 12. 21. 이 된다.

기간의 계산방법 ◦ 단, 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에는 그 다음날로 만료(2008. 3. 21. 전에 제기된 소의 경우 토요일이 만료일] (민법161조) 2010년 12월 일 월 화 수 목 금 토 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 [예] 2010. 12. 11. 판결문 정본을 송달 받았을 경우, 항소기간은 동년 12. 12.을 기산일로 하여 2주일이 종료되는 12. 25.이 종료일로 계산 되지만, 위 민법 161조 규정에 의하여 익일인 12. 28.이 종료일이 됨에 유의

소송의 종료 1. 소의 취하 - 소취하 동의 여부 지휘 불요 - 행정소송 소취하동의 여부 지휘 제도개선방안  1. 소의 취하 - 소취하 동의 여부 지휘 불요 - 행정소송 소취하동의 여부 지휘 제도개선방안 - 소송비용청구가능(행소법 8조2항 ☞ 민소법 114조] 2. 소취하 간주 (2회쌍불취하시) – 기일지정신청여부 지휘 불요 - 행정소송 사건 중 쌍방 2회 불출석 사건의 변론기일지정 신청 지휘제도 개선방안 ** 주의! - 자체적인 판단은 필요 - 검찰에 5 일 이내에 종결보고 要

소송의 종료 3. 화해권고결정 가. 행정소송에 있어서 조정권고제도 - 행정소송법에서는 화해․조정에 대한 명문규정이 없음   3. 화해권고결정     가. 행정소송에 있어서 조정권고제도   - 행정소송법에서는 화해․조정에 대한 명문규정이 없음   - 법원에서는 사실상 조정 방식을 빌려 쌍방의 합의를 이끌어낸 후 피고 행정청 처분취소, 원고 소취하로 종결처리하고 있음 나. 화해․조정권고에 대한 소송수행 요령   - 재판부로부터 화해권고안을 받게 되면, 소송수행자는 의견서를 작성하여 검찰에 지휘를 요청하여야 함

조정권고제도의 문제점 ○ 국가가 국민을 협상의 대상으로 바라보는 것이 타당한지 ○ 법치행정 구현에 적합한 제도인가(법령상 근거가 없음) ○ 조정권고안을 수용하려 할 경우 명분이 있어야 함 ○ 사전에 보고하여 특별한 수임이나 지시를 받아야 하는 사항 - 화해, 청구인락 : 절대 법정에서 화해조서에 서명하지 말 것!!

조정권고 제안시 “검찰청의 지휘없이는 임의로 조정에 응할 수 없습니다. 재판부에서 이유를 붙여 조정안을 적의 마련하셔서 조정동의안(화해권고결정) 송부하여 주시면 검찰청의 지휘를 받아 이의여부를 결정하겠습니다”

판결이 선고된 경우 가. 국가승소의 경우 1) 상대방이 항소하지 않은 경우 판결문 사본 첨부하여 소송진행상황보고 판결문 송달 후 2주일이 지나면 원심법원에 확정여부를 확인하여 소송종결보고 2) 상대방이 항소하는 경우 원심법원으로부터 항소제기증명원을 발급받아 검찰청에 송부

판결이 선고된 경우 나. 국가패소의 경우 - 판결문 정본을 송달받은 후 항소여부에 대한 의견서를 첨부하여 검찰청에 보고 - 검찰청의 항소제기 지휘가 있는 경우 판결문을 송달받은 날로부터 2주일 이내에 항소장을 원심법원에 제출

판결이 선고된 경우 나. 국가패소의 경우 가집행선고판결이 있는 경우 상소심에서 원심판결이 번복될 가능성이 있다고 판단되면 강제집행정지신청에 대한 의견서를 첨부하여 관할 검찰청에 지휘요청권고 (특히 ‘금전지급소송’인 경우]

소송수행 해태 태만이나 과실, 착오 등으로 인하여 소송수행자의 준수사항을 위반하는 것 1. 의의    1. 의의 - 소송수행자가 소송행위를 함에 있어서 직무상 태만이나 과실, 착오 등으로 인하여 소송수행자의 준수사항을 위반하는 것

소송수행 해태 2. 유형 ○ 불변기간 및 법정기간 등을 준수하지 않고 도과한 경우    2. 유형   ○ 불변기간 및 법정기간 등을 준수하지 않고 도과한 경우   ○ 소송수행자의 휴가, 인사이동 등으로 인하여 소송수행 단계별로 준수하여야 할 소송행위를 지연 처리한 경우 ○ 소송서류의 불성실 작성, 증거신청 또는 법리주장 소홀 등 불성실한 소송수행을 한 경우 ○ 각종 소송행위에 있어 검찰청의 지휘 또는 승인 건의, 보고 등을 누락하거나 지연 처리한 경우 등

소송수행 해태 2. 유형 ○ 불변기간 및 법정기간 등을 준수하지 않고 도과한 경우  ○ 불변기간 및 법정기간 등을 준수하지 않고 도과한 경우  ○ 소송수행자의 휴가, 인사이동 등으로 인하여 소송수행 단계별로 준수하여야 할 소송행위를 지연 처리한 경우 ○ 각종 소송행위에 있어 검찰청의 지휘 또는 승인 건의, 보고 등을 누락하거나 지연 처리한 경우 등 ☞ 경위서 작성 또는 징계절차 회부

소송수행 해태 3. 소송해태통보 및 징계 - 국가를당사자로하는소송에관한법률시행령 제14조 의거,    3. 소송해태통보 및 징계 - 국가를당사자로하는소송에관한법률시행령 제14조 의거, 법무부장관에게 보고 후 소송수행청의 소송총괄관에게 통보 소송총괄관은 소속 행정청의 장에게 소송수행자의 징계 건의 4. 검사장의 소송수행통보에 대한 신속한 조치 및 회신   - 검사장의 해태통보를 받은 소송수행청의 장은 징계처분 등의 조치를 하고, 그 결과를 검사장에게 신속히 회신하여야 함

영업 인·허가 관련 소송 - 제재적 행정처분이 지나치게 가혹하여 재량권 일탈 여부 문제 영업 인·허가 관련 소송 - 제재적 행정처분이 지나치게 가혹하여 재량권 일탈 여부 문제 - 시행규칙 상의 처분기준은 대외적인 효력을 갖는 법규명령 X - 원고가 주장하는 감경사유에 대한 탄핵이 중요함 ex) 위반경위, 위반 전력, 생계곤란의 허위성 입증 要 - 이 유형의 소송은 조정권고와 집행정지가 항상 빈번하게 발생! ex) 재판부의 조정권고 이유 기재 요청 및 원고의 탄원에 휘둘려 처분감경이 반복될 경우 법질서 와해 및 업무부담 가중 우려 有 따라서 소송수행해태가 발생할 가능성 매우 높음

영업 인·허가 관련 소송 2. 개인택시운송사업면허 관련 소송 - 개인택시운송사업면허 발급 기준에 관한 행정청의 지침은 영업 인·허가 관련 소송 2. 개인택시운송사업면허 관련 소송 - 개인택시운송사업면허 발급 기준에 관한 행정청의 지침은 대부분 일반 택시 운전경력자를 버스, 화물차 등 다른 차종의 운전경력자보다 우선 → 사실상 일반택시 운전경력자에게만 개인택시운송사업 면허가 발급 - 위 지침 및 그에 따른 처분이 신청자들을 차종별로 불합리하게 차별하는 것인지가 - 위 지침은 재량권의 통일적 행사를 위해 마련된 것이지 대외적인 법규적 효력을 갖는 것은 아님 →그 처분이 지침에 따른 것이라는 주장은 부족!

영업 인·허가 관련 소송 사업구역 내 차종별로 운수업계의 상황 등을 구체적으로 들어 일반택시 운전경력자를 영업 인·허가 관련 소송 - 면허발급 예정대수가 제한되어 있는 관계로 사업구역 내 차종별로 운수업계의 상황 등을 구체적으로 들어 일반택시 운전경력자를 우대하는 것이지역 설정을 고려한 합리적 이유 있는 차별임을 주장·입증해야 함

변상금 등 부과처분 관련 소송 쟁점 : 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 변상금 등 부과처분 관련 소송  쟁점 : 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 아니하는 범위에서 그 사용 · 수익을 허가할 수 있는데, 허가를 받지 아니하고 행정재산을 사용한 경우 변상금 부과처분이 내려짐 1. 납부고지서 등이 송달되지 않았다고 주장하는 경우 - 송달여부에 대한 입증 책임은 피고 행정청에게 있음 - 배당증명 등 입증서류를 구비할 필요 있음 - 우체국에 대한 사실조회신청을 통한 자료 확보

변상금 등 부과처분 관련 소송 2. 원고의 임차인이 무단 점유한 것이라고 주장하는 경우 변상금 등 부과처분 관련 소송 2. 원고의 임차인이 무단 점유한 것이라고 주장하는 경우 - 원고가 임차인에게 임대할 당시의 범위가 문제되는 사안 - 임차인이나 부동산중개인의 진술서 확보 要 - 증인 신청을 통하여 적극적인 증인신문이 요청됨 3. 점유 OR 사용·수익하지 않았다고 주장하는 경우 - 현장사진이나 주변 이웃 등 목격자의 진술서 확보 要 - 현장검증을 신청하거나, 건물의 점유면적에 대한 감정을 신청하여 원고의 사용·수익 입증 要