<3주차> 대한민국헌정사, 국가형태와 구성요소, 헌법의 기본원리 07305036 이대연 09305012 김진화 09305020 박진아 09305023 손은지

제 2 항 대한민국헌법의 성립과정 1.유진오 초안 (1) 1974년 8월 6일 의결한 소위 “兪鎭午氏초안”에는 헌법 위원회제도가 규정되어 있었다. (2) 그 후 유진오 외 8인이 유진오씨개인기초안의 헌법초안 및 행정연구회헌법분과위원회의 대한민국헌법초안을 기준안으로 하여 재기초한 것으로서 국회헌법위원회의 기준안이 된 제2단계헌법초안에는 대법원에 위헌법률심사권을 부여하는 것으로 규정되어 있었다. (3) 법전편찬위원회 헌법기초분과위원회안 역시 대법원에 위헌법률심사권을 부여하는 것으로 규정되어 있다. 이 때 2번의 초안으로 보통 유진오 초안이라고 일컫는데 민경식 교수는 1번을 근거로 유진오 초안에는 헌법위원회제도가 규정되어 있있다고 문제집에 서술하고 있다.

2.건국헌법의 주요 내용 (1)대통형 중심제(대통령과 부통령은 국회에서 간선, 임기 4년, 1차에 한하여 중임) (2) 단원제 국회 (3) 의원내각제적 요소 가미(국무총리제, 국무원이 의결기관) (4)헌법위원회(위원장→부통령,위원→5인의 대법관, 5인의 국회의원, 위헌법률심판을 담당) (5) 탄핵재판소(탄핵심판) (6) 대법원(명령,규칙심사권,권한쟁의 심판을 담당) (7) 사회화의 경향이 농후한 경제질서 (8) 사기업 근로자의 이익분배균점권 – 5차개헌때 폐지 (9) 가예산제도(1개월분. ☞2공때부터 준예산제도) (10) 헌법개정은 국회의 의결만으로(재적의원 2/3 이상의 찬성)

제 3 항 헌법의 개정과정 1. 제1次 개정헌법(1952. 발췌개헌) 여당 개헌안과 야당 개헌안의 발췌,혼합형,헌법개정에 있어서 공고절차 위반이며, 개헌안에 대한 의결이 강제된 점, 일사부재의 원칙에 위배된 개정이었다. (1) 정,부통령 직선제 (2) 양원제(실시는 2공화국때) (3) 국회의 불신임제도(국무원의 권환에 속하는 일반국무에 관하여는 연대책임, 각자의 행위에 대하여는 개별적 책임) (4)국무위원임명에 있어서의 국무총리의 제청권)

2. 제2次 개정헌법(1954. 사사오입 개헌) 의결정족수에 미달한 위헌적인 개헌이었다 2.제2次 개정헌법(1954. 사사오입 개헌) 의결정족수에 미달한 위헌적인 개헌이었다. (1) 초대 대통령의 3선 제한 철폐 (2) 대통령 궐위시에 부통령의 지위승계제도 (3) 주권의 제약, 국가안위에 관한 중대 사항을 국민투표에 회부 (☞ 헌법개정안 → 5 次) (4) 국법회의에 헌법상 지위 부여(☞ 군사법원- 9 次) (5) 국무총리제를 폐지하고 국무위원에 대한 개별적 불신임제 채택 (6) 자유시장경제체제로의 전환 (7) 헌법개정의 한계에 대한 명문규정 신설 (8) 헌법개정에 대한 국민발안의 허용(최초로 헌법개정에 직접민주제 요소의 도입 ☞ 7 次때 삭제)

3. 제3 次 개정헌법 (1) 의원내각제의 채택(대통령은 임기 5년의 상징적 국가원수) (2) 국민의 기본권 보장의 강화 → 검열제, 허가제 금지 개별적 법률유보조항 폐지하고 일반적 법률 유보조항을 둠. 본질적 내용침해금지 규정 (3) 진보당 사건의 교훈 – 정당조항, 위헌정당해산제도 신설 (4) 3 .15 부정선거의 교훈 – 중앙선거관리위원회의 헌법기관화, 공무원의 신분 및 정치적 중립성 보장, 경찰의 중립성 규정 (5) 헌법재판소 신설 : 위헌법률 심판, 탄핵심판, 권한쟁의 심판 (Only 국가기관 상호간), 대통령, 대법원장, 대법관의 선거 소송을 담당 (6) 지방자치단제창의 직선제(선임방법은 법률로써 정하되 적어도 시 읍 면의 장은 그 주민이 직접 이를 선거한다)

4. 제4 次 개정헌법 3.15 부정선거에 관련된 반민주행위자들에 대한 처벌과 자유당치하에서 반민주행위를 한 자에 대한 공민권 제한, 부정축재자에 대한 행정상 * 형사상 처리를 위한 특별법에 대한 헌법상 근거규정을 신설. 소급입법에 의한 공민권과 재산권 박탈을 허용한 점에서 위헌의 소지가 있다. 검토사항- 복수정당제의 보장 ● 3차개정헌법 제 13조 제 2항 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다. ● 5차개정헌법 제 7조 제1항 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. ☞ 형식상으로는 5次이지만 3次때의 보호의 의미가 단일정당을 의미하는 것은 명백히 아니므로 3次때로 볼 수도 있다.

5. 제5 次 개정헌법 (1) 헌법전문이 최초로 개정(5, 7, 8, 9 次) (2) 대통령제(임기 4년), 단원제 국회 (3) 인간의 존엄과 가치 조항 신설(Bonn 기본법의 영향), 인간다운 생활을 할 권리 규정 신설 (4) 극단적 정당국가화 경향(공직선거에 무소속 출마를 금지하고, 당적을 변경하면 의원직을 상실함) (5) 헌법개정에 필수적 국민투표제 도입 (6) 헌법재판소 폐지 위헌법률심판, 위헌정당해산심판 – 대법원 탄핵심판-탄핵심판위원회 (7) 국가안전보장회의의 신설(☞ 국가안전보장 - 7 次)

6. 제6 次 개정헌법 (1) 대통령의 3선 허용 (2) 대통령의 탄핵소추의 정족수 가중 (3) 국회의원의 국무위원 겸직 허용 (4) 국회의원의 정수확대 7. 제7 次 개헌(유신개헌) (1) 주권의 행사방법을 규정(대한민국의 주권은 국민에게 있고, 국민은 그 대표자나 국민투표에 의하여 주권을 행사한다) (2) 기본권보장 약화(구속적부심제 폐지, 임의성 없는 자백의 증거능력부인조항의 삭제, 군인 *군무원 등의 국가배상 청구권 제한) (3) 대통령의 지위 강화 : 임기 6년에 중임제한 규정이 없으며 긴급조치권(사법적 심사를 명문으로 금지), 국회해산권, 국회의원 정수즤 1/3의 추천권, 모든 법관의 임명권 부여

(4) 통일주체국민회의 : 대통령 선출, 국회의원 정수의 1/3선출권 (5) 국회의 지위 약화 : 회기단축(총회기일수 제한규정(180일) 신설, 국정감사권 부인) (6) 법관의 신분보장 약화 : 징계처분에 의해서도 파면 가능 (7) 헌법위원회 제도 (8) 헌법개정을 이원화 - 대통령이 제안 : 국민투표로 확정 - 국회희원 제안 : 통일주체국민회의 의결로 확정 (9) 지방의회의 구성 유예 : 조국통일이 이루어질 때까지 8. 제8 次 개헌 (1) 정당보조금 지금규정. 전통문화 (2) 기본권 규정 a. 행복추구, 연좌제 금지, 사생활의 비밀, 환경권 조항 신설(☞ 환경권의 내용과 행사는 법률로 정한다. - 9次), 평생교육

b. 구속적부심제도 부활(제한규정 존재) c. 언론 b. 구속적부심제도 부활(제한규정 존재) c. 언론*출판의 사회적 책임 강조 (현행헌법 제 21조 제4항 중 전단을 5 次때 신설하여 7 次때 삭제하고 8 次때 부활하면서 후단의 피해배상청구 규정 신설) d. 피고인의 무죄추정 규정 (3) 대통령선거인단에 의한 대통령 간선제(7년 단임) (4)국정조사권 신설(국정감사권의 부정) (5) 경제질서 a. 독과점의 규제와 조정(☞ 9 次삭제) b. 소비자 보호 규정 c. 중소기업의 보호규정 (6) 헌법개정절차의 일원화 →모두 국민투표로 확정 (7) 재외국민보호조항(☞ 재외국민보호의무조항 - 9 次) (8) 적정임금(☞ 최저임금 -9 次)

제 2절 대한민국의 국가형태와 구성요소 제 1항 국가의 본질과 법적 성격 I. 국가의 의의 II. 국가의 기원 1 제 2절 대한민국의 국가형태와 구성요소 제 1항 국가의 본질과 법적 성격 I. 국가의 의의 II. 국가의 기원 1. 국가의 성립의 기원에 관한 학설 ①신의설(Bussuet, stahl) ② 실력설(Oppenheimer) ③ 재산설(근대중농주의자) ④ 가족설(Filmer) ⑤ 계급국가설(Engels) ⑥ 사회계약설(Hobbes, Locke, Rousseau) 등이 있다. 2. 사회계약설 사회계약론이라 함은 국가의 기원을 인민의 동의에서 구하면서 국가의 목적을 개인의 자유와 재산의 수호라고 주장하는 이론이다.

(1) Hobbes의 복종계약설 (가) 인간상 : 성악설적 인간관에 기초하고 있다 (1) Hobbes의 복종계약설 (가) 인간상 : 성악설적 인간관에 기초하고 있다. 그러므로 인간은 인간에게 늑대이며 모든 사람이 모든 사람을 상대로 하는 투쟁을 벌인다. (나) 자연상태 : 모든 사람은 자기 보존을 위하여 무제한의 자유 즉 자연권을 가지게 되며, 이러한 무제한의 자연권을 행사하여 자신과 자신의 가족을 보존하려고 하므로 충돌이 생긴다. 이리하여 자연상태는 만인의 만인에 대한 투쟁의 상태가 되며 이러한 자연상태에서 모든 사람들은 심한 공포를 느끼게 된다. (다) 복종계약 체결 : 사람들은 자연상태에 대한 공포로부터 벗어나려고 하며, 이러한 공포 때문에 사회계약을 통해 자연권의 사용을 포기하며 여기에 정치집단 내지 정치권력인 Leviathan이 성립한다. (라) Leviathan : Laviathan의 권한인 주권은 자연권 그대로 무제한이며 무한정이다. 정치권력자는 명확한 법규를 제정하여 질서를 확립시키며, 법규위반자에게 제재를 가하게 된다.

(마) 저항권 부인 : 개인은 국가에 절대 복종하는 것이 자기 이익에 합치되며 (공포로부터의 해방), 이러한 복종계약은 취소될 수 없는 것이다. (2) Locke의 위임계약설 (가) 인간상 : 성선설적 인간관에 바탕하고 있다. (나) 자연상태 : 자연상태는 자연적 도덕법규(인간이성에 의해 알 수 있는 하느님의 법규)가 지배하는 합리적이고 평등하고 자유로운 상태이다. (다) 사회계약 A. 필요성 : 인간은 자연적 도덕법규를 인식할 수는 있으나 자기 이해관계에 따라 행동하는 경향이 있다(분쟁의 발생). 이러한 분쟁을 해결함으로서 자유와 권리를 보존하기 위해서 정치사회를 형성하게 된다.

B. 내 용 : 자연상태의 사람들은 자유롭고 평등하기 때문에 자유로운 동의에 의한 사회계약을 체결하여, 완전한 자유를 축소하고 일정한 권리를 정부에 넘겨 주게 된다. 이때 넘겨주게 되는 것은 입법권과 집행권, 즉 사회의 공동선을 위하여 요구되는 법규를 제정할 권한과 이를 강제로 시행할 권한을 넘겨 주는 것이다. (라) 다수제 원칙 주장 : 정치사회를 성립시키는 것은 자유인들의 합의다. 자연상태에서 정치사회를 형성하는데 만장일치는 실제로 불가능하기 때문에 다수의사가 반영되는 것이다. 또한 절대군주제는 다수원칙인 사회계약원리에 어긋나는 것이다. (마) 저항권의 인정 : 원래 권력은 신민들이 위탁한 것이기 떄문에 그 위임의 취지에 어긋날 때에는 그것을 바꾸거나 회수할 권리가 시민들에게 있다.

(3) Rousseau의 사회계약론 (가) 자연상태 : Rousseau는 성선설적 인간관에 기초하고 있으며 그의 저서 『불평들기원론』에 의하면 자연상태는 사회 이전의 야생상태로서 자유롭고 평등한 사회이다. (나) 사회계약 A. 필요성 : 자유롭고 평등한 자연상태에서 농업과 금속의 발전 등 우연적 상황에 따라 재산의 불평등, 재산에 대한 경장, 욕망에 의한 무질서가 초래된다. 그러므로 인간은 자멸을 피하기 위해 시민사회속에 결합되지 않을 수 없게 되는 바, 인간은 자유롭게 태어나지만 철장속에 갇히게 된다. 즉 시민사회는 필요악이다. B. 내 용 : Rousseau의 계약은 개개의 구성원이 일반의사의 최상지도아래 그 인격 및 모든 권한을 공동화 하고 각 구성원을 전체의 불가분한 부분으로 조직하는 것이다. 그러므로 그는 그 자신에게만 복종하는 것이며 그 전과 다름없이 계속 자유를 누린다. 그러므로 국가권력은 인민의 일반의사(총의)에 기초한 것이고, 이에 복종하는 것은 자신에 의한 자기지배가 되는 것이다.(저항권의 부인).

C. 일반의사란 개인의 사익추구의사인 특수의사나 특수의사의 단순한 합인 정체의사와는 구별되는 공익을 추구하는 의사를 의미한다 C. 일반의사란 개인의 사익추구의사인 특수의사나 특수의사의 단순한 합인 정체의사와는 구별되는 공익을 추구하는 의사를 의미한다. ● 특수의사 : 사익추구의사 ● 전체의사 : 특수의사의 단순한 합계 ● 일반의사 : 공익추구의사 III. 국가의 본질 국가의 본질이 무엇인가에 대해서는 1.유기체설(Gierke) 2. 착취설(Oppenhimer, Engels) 3. 윤리설(Platon, Aristoteles, Wolf, Fichte, Hegel) 4. 법인설(Gerber, Jellinek) 5. 법질서설(Kelsen) 6. 부분사회설(Laski, Maclver, Cole) 7. 통합과정설(Smend) 등이 있다.

제 2항 대한민국의 국가형태 I. 국가형태의 의의 국가형태란 국가의 구조형태와 조직체계가 어떠한 것인가를 기준으로 한 국가의 유형을 말한다. II. 국가형태의 분류 1. 고전적 * 전통적 분류론 (1) 고전적 분류론 국가형태의 고전적 분류로서 플라톤은 군주국과 민주국으로 지배자의 수와 윤리적 특성에 따라, 아리스토텔레스는 군주정(☞ 전제정), 귀족정(☞ 과두정), 민주정(☞ 중우정)으로, 마키아벨리는 군주정과 공화정(귀족공화정 * 민주공화정)으로, 몽테스키외는 공화정 * 군주정 * 전제정으로 분류하였다.

(2) 옐리네크와 렘의 분류론 옐리네크는 국가의사의 구성방법에 따라 군주국과 공화국으로 2분하였다 (2) 옐리네크와 렘의 분류론 옐리네크는 국가의사의 구성방법에 따라 군주국과 공화국으로 2분하였다. 렘은 국가권력의 최고담당자가 누구냐에 따라 국가형태를 분류하고(소위 국체), 국가권력의 최고행사자가 누구냐에 따라 통치형태를 분류하였다(소위 정체). 이는 군주제를 옹호하기 위한 어용이론으로 타파된 이론이다. 2. 현대적 분류론 (1) 군주국 * 공화국 군주국이란 상징적인 군주제도가 존재하는 나라. 공화국은 군주제도가 없는 국가를 말한다. (2) 입헌정체 * 전제청제 입헌정체란 국가권력의 행사가 헌법에 의해서 제한되고 있는 정체, 전제정체란 국가권력의 행사가 일정한 구속을 받지 않고 행사되어지는 정체를 말한다.

(3) 단일국가, 연방국가, 국가연합 <국가와 사회> I. 국가와 사회의 상호관계 1 국가성 진정한 국가 진정한 국가가 아님 결 합 헌법에 근거한 영구적 결합 조약에 근거한 잠정적 결합 국제법상 주체 연방 구성국 통치권 연방과 지방에 배분 병 력 구성권 무력충돌 내란 전쟁

- 사회계약설에 입각한 이원론 : 국가-사회(국가로부터 자유로운 인간의 사회영역을 상정) 2 - 사회계약설에 입각한 이원론 : 국가-사회(국가로부터 자유로운 인간의 사회영역을 상정) 2. 프랑스 혁명을 계기로 한 교차관계의 성립 및 이원론의 정립 3. 일원론 - 국가를 사회의 통합과정으로 이해하는 동화적 통합론 - 치자와 피치자의 동일성 민주주의 이론 4. 교차관계적 이원론 ‘국가’와 ‘사회’의 본질적 차이를 전제로 하면서도 ‘국가’와 ‘사회’의 조직적 * 기능적 교차관계를 강조하는 일련의 입장. ① 국가중심의 교차관계적 이원론 – Schmit, Forsthoff, Hegel ② 사회중심의 교차관계적 이원론 – Isensee ③ 양면적 교차관계적 이원론 – Bokenforde

II. Input 와 output를 기준으로 한 국가형태분류(許) 1 II. Input 와 output를 기준으로 한 국가형태분류(許) 1. 개념 ‘사회’의 ‘국가’에 대한 영향(input)과 ‘국가’의 ‘사회’에 대한 영향(output)의 상호관계적 기준으로 국가형태를 결정하는 분류방법니다. 2. 4가지 모델 (1) 전체주의적 모델 : output = ∞, input = 0 (공산국가) (2) 권위주의적 모델 : input < output (3) 제도적 모델 : output = input(일본) 공무원제도, 정당제도, 지방자치제도, 대의제도, 각종 사회 * 직업단체 등과 같이 국가적 활동단위를 구체적으로 제도화시킴으로써 ‘사회’와 ‘국가’를 이어주는 일종의 중재자로 기능케 하고 이를 통해서 input와 output의 적절한 균형관계를 유지하려는 형태. (4) 자유민주주의적 모델 : input > output

III. 대한민국 국가형태 국체와 정체의 구별을 부인하면서 민주공화국 자체가 우리나라 국가 형태규정이며, 이때 민주는 공화국의 정치적 내용이 민주주의적으로 형성될 것을 요구하는 공화국의 내용에 관한 규정이라고 하는 견해가 다수설의 입장이다. 제 3 항 대한민국의 구성요소 I. 국가권력 1. 주 권 관련조문 제 1조 ① 대한민국은 민주공화국이다. 관련조문 제 1조 ② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

헌법 제1조 제2항 전단의 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고’에서의 주권은 본래적 의미의 주권이고, 후단의 ‘모든 권력은 국민으로부터 나온다’에서의 권력은 주권에 의하여 조직되는 형실적이니 국가권력, 즉 통치권을 의미한다. II. 국민 1. 국민의 의의 국민이란 국가에 소속하는 개개의 자연인을 말하며, 이들 개인은 전체로써 국민을 구성한다. 2. 국적 3. 재외국민의 보호 관련조문 제 2조 ① 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다. ② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

(1)개 념 재외국민이란 한국국적을 가지고 있으면서 외국정부로부터 영주허가를 받았거나 계속하여 장기간 외국에 체류하는 자를 말한다. (2) 연 혁 재외국민 보호규정(5공) : 재외국민 보호의무(6공) 4. 국민의 헌법상 지위 (1) 주권자로서의 국민 (2) 기본권주체로서의 국민 (3) 통치자로서의 국민 III. 국가의 영역 관련조문 제 3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. 제 4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.

1. 영역의 의의 국가의 법이 적용되는 공간적 범위로서 영토. 영해. 영공으로 구성된다. 2 1. 영역의 의의 국가의 법이 적용되는 공간적 범위로서 영토 * 영해 * 영공으로 구성된다. 2. 영역의 범위 (1) 영 토 (2) 영 해 (3) 영 공 영토와 영해의 수직상공 實效的 支配設이 통설의 입장 3. 대한민국의 영역 (1) 현행헌법의 영토조항 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. – 국제평화지향론, 유일합법정부론 (2) 평화통일조항 제7차개헌이후 헌법에 등장 (3) 영토조항(3조)와 평화통일조항(4조)의 규범조화적 해석

제3절 한국헌법의 기본원리 제 1항 한국헌법의 전문 Ⅰ. 헌법전문의 의의 1 제3절 한국헌법의 기본원리 제 1항 한국헌법의 전문 Ⅰ. 헌법전문의 의의 1. 개념 헌법의 본문 앞에 위치한 문장으로써 헌법본문 규정에 들어있는 규범적 내용의 연혁적/이념적 기초로서 현법전체를 이념적으로 지배하는 성문헌법의 구성부분을 의미한다. 2.전문이 없는 헌법 오스트리아,소련,이스라엘,벨기에,노르웨이-그러므로 헌법 전문의 유무가 헌법성을 좌우하는 것은 아니다. 3. 헌법전문과 헌법의 공포문 헌법의 전문 공포문 헌법전의 일부 헌법의 일부가 아니다 헌법제정권자의 근본결단 제정절차에서 만들어진 것이 아니라 공포기관이 공포에 즈음하여 붙인 것 표제와 본문의 중간에 위치 표제 앞에 위치

Ⅱ. 헌법 전문의 규범성 여부 1. 헌법관에 따른 인정여부 (1) 법실증주의 헌법관-선언적 성격 헌법에 들어 있는 이념적이고 가치적인 요소를 무시하는 법실증주의 헌법관에서는 헌법전문은 하나의 화려한 언어의 나열에 불과한 선언적 성격만을 갖는다고 본다. (2) 결단주의 헌법관 헌법전문에 들어 있는 정치결단적인 요소를 무시하고는 헌법의 규범적 효력을 설명하기가 곤란하므로 헌법전문의 규범력을 인정. (3) 통합과정론이 인정하는 규범적 효력 통합과정론의 입장에서는 헌법전문에 들어있는 근본적인 이념이나 사회통합의 당위적인 방향과 목표 등을 떠나서 헌법의 규범적 효력을 설명할 수 없기 때문에

2. 효력부정설 미연방대법원, 안쉬츠, 마이어 등 19C 독일의 공법 학자, 위어, 코윈 등 영미학자, 법실증주의 일반 3

제2항 한국헌법의 기본원리 1. 국민주권의 원리 1).국민주권원리의 개념 (1)연혁 군주주권론을 주장한 Bodin이 주권론의 효시자. 국민주권론의 효시는 독일의 J.Althusius Virginia 권리장전과 미국의 각주헌법, 프랑스헌법에서 성문화하였다. (2) 주권의 개념 (가) 주권개념실체긍정설 “주권”이라는 개념을 하나의 실체적인 개념으로 이해하면서, “주권”의 주재가 국민이어야 한다는 요청이 국민주권이고, 이 때 주권이란 국가의사를 결정하는 최고의 독립적이고 불가분적이고, 불가양적인 권력을 뜻한다고 한다.

A. 헌법제정권력설 : 헌법제정권력과 주권을 동일하게 파악하는 견해이다. B

2. 국민주권의 원리의 규범적 의미와 내용 (1) 국민주권론에 있어서 주권의 의미 (2) 국민주권에 있어서의 국민의 의미 (가) 주권의 주체로서의 국민(이념적 주권자) (나) 주권의 행사자로서의 국민(현실적 주권자) 3. 국민주권과 인민주권의 비교 국민주권설 인민주권설 주권의 주체 관념적이고 추상적인 전체 국민 구체적이고 현실적인 유권적 시민의 총체 주권의 행사 대의제(군주제와 결합) 직접민주제 주권의 위임방법 자유위임 명령적 위임 선거권행사 국민의 의무. 제한/차등선거와 결합되어도 무방 국민의 권리. 보통/평등선거와 결합 권력분립 권력분립의 원리와 결합 권력통합. 회의제 정부형태와 연결 주권의 주체와 행사자의 분리여부 주권의 주체와 행사자의 분리 주권의 주체자와 행사자가 분리되지 않음

4. 국민주권원리의 구현형태 간접민주제와 직접민주제 5 4. 국민주권원리의 구현형태 간접민주제와 직접민주제 5. 현행헌법과 국민주권의 원리 (1) 국민주권의 원리의 의의 (2) 국민주권원리의 구현 (가) 간접민주체에 의한 구현 (나) 직접민주제의 가미 (다) 정치적 기본권보장에 의한 구현 공무원선거권, 공무담임권, 언론/출판 등의 자유, 청원권 (라) 정당제도에 의한 구현 (마) 직업공무원제에 의한 구현 (바) 지방자치제도에 의한 구현 국가주권설 헤겔의 국가주의와 국가에게 독립된 법인격을 인정하는 국가법인설에 입각한 주장(Laband, Jellinek, Gerber). 19세기 독일에서 군주와 국민의 정치적 대립을 중화시키기 위하여 주장된 일종의 도피이론이다.

자유민주주의 1. 민주주의의 의의 (1) 국민이 국가권력의 주체인 통치형태 민주주의란 국민이 국가권력의 주체인 통치형태이다 자유민주주의 1. 민주주의의 의의 (1) 국민이 국가권력의 주체인 통치형태 민주주의란 국민이 국가권력의 주체인 통치형태이다. (2) 처자와 피치자의 동일성으로서의 민주주의(동일성민주주의) 민주주의는 치자와 피치자가 동일한 통치형태이며 ‘국민의 자기통치’에 의하여 주권재민의 이념이 실현될 수있다. (3) 다수결민주주의(Kelsen-민주주의는 정치적 경기규칙방식) 민주주의는 상대주의의 세계관에 입각하여야 하며, 민주주의는 정치과정에서 지켜야 되는 단순한 정치적인 경기규칙이다. 민주주의는 어떤이념적인 것이 아니고 정치적인 의사형성과 정치적인 결단에 이르기 위한 형식적인 규칙에 지나지 않는다. 정치적인 의사형성과 정치적 결단의 ‘내용’이기 보다는 그 결정 ‘과정’이 진면목이기 떄문에 다수결원칙이 민주주의 본직이다.

(4) 현대적/실질적 민주주의론(가치구속적 민주주의) 상대적 민주주의론에 대한 반성- 민주주읜란 국민의 정치참여에 의해 기본적 인권의 보장/자유/평등/정의 등을 실현시키려는 국민의 통치형태를 의미하는 것이다. 1-1 민주주의의 기능 (1) 국가형성과 국가작용이 국민의 다수에 의하여 정당화될 수 있는 근거가 된다. (2) 다원적인 정책대안간의 기회균등을 보장- 사회가 보다 적절한 정책을 선택 (3) 국가권력과 정치과정이 특정인이나 특정세력에 귀속되지 않고 초개인적 계속성을 지님 (4) 정치과정을 객관적 규칙에 따르게 하고 공개성과 책임성을 보장하여 합리적 정치과정을 유도한다. (5) 국가권력을 제한하는 기능을 한다.

2. 자유민주주의의 내용 모든 폭력적 지배와 자의적 지배를 배제하고 그때그때의 다수의 의사와 자유 및 평등에 의거한 국민의 자기결정을 토대로 하는 법치국가적 통치질서 3. 현행헌법과 자유민주주의 (1) 현행헌법과 자유민주주의 조항 관련조문 전 문 ~자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여~ 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다. 제8조 ④ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

(2) 자유민주주의의 의의 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유/평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴/변화시키려는 것이다. (3) 자유민주주의의 구현 (가)기본적 인권의 존중 (나) 권력분립의 원리 (다) 의회제도 (라) 복수정당제도 (마)민주적 선거제도 (바) 사유재산제도와 시장경제를 골간으로 하는 경제질서 (사) 사법권의 독립

3. 헌법질서와의 관계 헌법질서는 헌법규범전체에 의하여 형성되는 질서를 말하는 반면, 민주적 기본질서는 헌법질서 중 자유/평등/복지에 관한 가장 기본적인 질서를 의미하므로 민주적 기본질서의 위배는 당연히 헌법질서의 위반이 되지만 헌법질서의 위반이 곧 민주적 기본질서의 위반이 되는 것은 아니다. 4. 자유민주적 기본질서와 사회민주적 기본질서 (1) 제 1 설 자유민주적 기본질서와 민주적 기본질서를 동일한 개념으로 파악하는 견해로서 민주주의 앞에 붙은 여러 형용사는 민주주의의 본질적 요소인 자유와 평등 중 어느 요소를 강조할 것인지의 문제인지 그 본질은 동일하다는 주장이다.

(2) 제 2 설 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서를 구별하는 입장이다 (2) 제 2 설 민주적 기본질서와 자유민주적 기본질서를 구별하는 입장이다. 이에 따르면 사회민주적 기본질서는 정치질서로서의 자유민주주의를 전제로 하면서 사회경제정책상 실질적 평등을 지향하는 민주주의의 한 유형으로서 사회적 정의/복지와 평화주의를 가미한 것이다. 5. 민주적 기본질서와 헌법 제37조 제2항과의 관계 -질서유지속에 포함시키는 견해 -국가안전보장에 포함시키는 견해 사회국가의 원리 1. 사회국가원리의 의의 (1) 개 념 모든 국민에게 그 생활의 기본적 수요를 충족시킴으로써 건강하고 문화적인 생활을 영위할 수 있도록 하는 것이 국가의 책임이면서, 그것에 대한 요구가 국민의 권리로써 인정되는 국가를 말한다.

(2) 사회국가원리의 수용방법 ① 사회적 기본권 규정 : Weimar, 한국 ② 사회국가원리를 규정하는 방법 : Bonn기본법 ③ 양자 모두 규정 : 이탈리아헌법. 2. 사회국가원리의 전개 국가의 자유방임주의에 대한 모순과 폐해의 심화->수정과 개혁 3.사회국가원리의 규범적 의미내용 ① 산업사회에서 발생하는 계급적 갈등을 사회개량정책을 통해 해결하려는 국가적 원리 ② 사회정의의 이념에 입각하여 사회개량을 실현하려는 국가적 원리 ③ 국가가 적극적으로 정책을 개발하고 개인의 생활영역에 개입 ④ 개인의 생활에 대한 국가적 책임은 물론이고 개인의 사회에 대한 책임까지 강조하는 원리

4. 사회국가원리의 구현 5. 사회국가원리의 한계 ① 사회개량적 방법으로 (개념본질상의 한계) ② 법치국가원리에 의한 한계 ③ 자유권적 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다(기본권제한상의 한계). ④ 재정/경제력에 의한 한계 ⑤ 보충성의 원리에 의한 한계 6. 현행헌법과 사회국가의 원리 (1) 현행헌법의 사회국가원리조항 관련조문 전 문~ 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고,~안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고~ 제 10 조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 제 119조 ② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분재를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

(2) 사회국가원리조항의 의미 (3) 사회국가원리의 구현 (가) 사회적 기본권의 보장 (나) 재산권의 사회적 구속의 강조 (다) 경제질서에 관한 규제와 조정 Ⅳ. 문화국가원리 1. 문화국가의 원리의 의의 (1) 문화국가의 개념 국가로부터 문화활동의 자유가 보장되고 국가에 의하여 문화가 공급(문화에 대한 국가적 보호/지원/조정 등)되어야 하는 국가를 말한다. (2) 국가와 문화의 관계 (가) 근대이전 : 국가종속적 문화 (나) 문화의 자율시대 : but 문화의 경제에의 종속, 제3세계의 선진국문화종속현상 발생 (다) 문화조성적 문화국가

2. 문화국가원리의 등장 3. 현행헌법과 문화국가의 원리 (1) 현행헌법의 문화국가조항 (2) 문화국가원리의 구현 (가) 인간으로서의 존업성존중과 인간다운 생활의 보장 (나) 전통문화의 계승/발전과 민족문화의 창달 (다) 정신적 자유권과 교육제도의 보장 (라) 문화재 및 창작물 등의 보호-지적재산권의 보호 4. 국가의 문화개입의 한계 국가의 문화에 대한 규제와 보호는 문화가 자율적으로 발전할 수 잇는 여건 내지 풍토를 조성하는 목적에 한한다는 데에 그 한계가 있다. 국가가 문화의 지향점을 지정하거나 문화적 가치를 획일화시키는 것은 그 한계를 일탈한 것이 된다. 관련조문 제 9 조 국가는 전통문화의 계승/발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

Ⅴ. 법치국가의 원리 1. 법치국가원리의 의의 모든 국가적 활동과 국가공동체적 생활은 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 근거를 두고 법률에 따라 이루어져야 한다는 헌법원리를 의미한다. 2. 법치국가의 사상과 이론의 전개 (1)영국에서의 법의 지배(Rule of law) -에드워드 코크 : 군주의 대권에 대한 법의 우위 -다이시 : 보통법의 형평법에 대한 우위, 특별행정법원부인, 권리에 대응한 사법적 구제수단확보 -Coke 판사의 Bonharm Case : ‘의회제정법률은 보통법에 위배될 수 없다’->Marshall 대법원장의 Marbury Case – ‘의회제정법률은 헌법에 위배될 수 없다’로 연결 (2) 독일에서의 법치국가사상의 형성 -독일에서 법치국가론은 행정권제한의 이론으로서 형성 -오토마이어 : 법치국가는 ‘ 법률우위의 원칙’ 특히 행정의 법률적합성을 기반으로 하는 국가

(3) 실질적, 사회적 법치국가이론으로의 재정립 2-1 법치주의의 법적 성격 (1) 국가권력의 제한원리로 보는 견해 Schmitt는 법치주의란 정치적 국가질서를 전제하고 그 국가권력을 제한하고 통제하는 비정치적 원리로 파악한다. (2) 국가권력의 조직의 원리로 보는 견해 법치주의란 처음부터 자유/평등/정의의 이념을 실현할 수 있도록 국가권력의 기능적/조직적 형태를 정하는 적극적인 국가의 구조형태로 파악하는 견해로서 통합주의 입장에서는 조직의 원리로 파악한다. 3. 법치국가원리의 본질과 내용 (1)내 용 법치국가의 목적은 국민의 자유와 권리의 보장이고, 그 제도적 기초는 권력의 분립이며, 그 내용은 법률의 우위/법률에 의한 행정/법률에 의한 재판이다.

(2) 기 능 적극적으로는 국가권력발동의 근거로서의 기능을 수행하고, 소극적으로는 국가권력을 제한하고 통제하는 기능을 수행한다 (2) 기 능 적극적으로는 국가권력발동의 근거로서의 기능을 수행하고, 소극적으로는 국가권력을 제한하고 통제하는 기능을 수행한다. (가) 국가형성의 정당성의 기초로서의 기능 (나) 정치과정의 안정화기능 (다) 국가의 상대적 계속성 보장기능 (라) 국가작용의 합리성 보장기능 (마) 권력제한기능 4. 법치국가원리의 구성요소 5. 형식적 법치국가와 실질적 법치국가의 구별 6. 현행헌법과 법치국가의 원리 (1) 법치국가원리의 구성요소와 구현방법 (가) 성문헌법주의 (나) 기본권과 적법절차의 보장 (다) 권력분립의 원리 (라) 위헌법률심사제의 채택 (마)포괄적 위임입법의 금지 (사)공권력행사의 예측가능성의 보장과 신뢰보호의 원칙

(자) 소급효금자의 원칙 (아) 과잉금지의 원칙 (2) 법치주의 원리와 국가긴급권 국가긴급권을 법치주의의 예외로 보는 견해가 다수설의 입장(법치주의를 국가권력의 제한원리로 보는 견해)이며, 이에 대해서는 법치주의는 그 본질상 예외를 허용하지 않는 법원리라는 반대입장(법치주의를 조직의 원리로 보는 견해)이 존재한다. 7. 민주주의와의 관계 민주주의는 역동적 국가형성과 정치과정의 개방성에 중점을 둔 동적 ㅇ소인데 비하여 법치국가원리는 안정적 국가형성과 정치과정의 예측가능성에 중점을 둔 정적 요소인 점에서 차이가 있기는 하지만, 양자는 국가형성의 원리로서 상호전제, 상호보완의 기능을 하게 된다. 즉 법치국가에 의한 안정성, 명확성, 국가의 상대적 계속성이 전제됨으로써 역동적인 정치생활이 무질서로 일탈하지 않으며, 또 동적인 정치과정에 의해서만 정당한 법의 구체적 내용이 형성될 수 있다.