경찰학 세미나 제 5 강 경찰관직무집행법 2조 5호의 의미 신라대학교 법경찰학부 김순석

Chapter 1 서 론

조직법적 근거 (= 사물관할 = 임무규정 = 직무규범) 서 론 경찰의 범죄 예방활동과 순찰 경찰작용의 법적 근거 경 찰 작 용 의 법 적 근 거 조직법적 근거 (= 사물관할 = 임무규정 = 직무규범) 특별조항 (=표준조치=개별적 수권조항) 작용법적 근거 (=수권조항) 일반조항 (=개괄조항=개괄적 수권조항)

서 론 경찰의 범죄 예방활동과 순찰 일반조항의 개념 서 론 경찰의 범죄 예방활동과 순찰 일반조항의 개념 일반적 수권조항이라 함은 경찰권의 권한을 규정한 조항으로서 그 내용이 개별적인 권한 내용을 구체화하고 있는 것이 아니라, 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정되어 있는 것을 말한다.

Chapter 2 본 론

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반조항의 존재여부 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반조항의 존재여부 경찰관직무집행법 제2조는 <경찰관은 다음 각호의 직무를 행한다 > 라고 하며 1 범죄의 예방, 진압 및 수사 2 경비 요인경호 및 대간첩작전 수행 3 치안정보의 수집 작성 및 배포 4 교통의 단속과 위해의 방지 5 기타 공공의 안녕과 질서유지 경찰관의 직무범위로서 규정하고 있다

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 경찰관직무집행법 제2조 5항 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 경찰관직무집행법 제2조 5항 특히 우리나라의 경찰관직무집행법 제2조 제5호에 ‘공공의 안녕과 질서유지’규정을 소위 일반적 수권조항으로 볼 수 있느냐의 문제와 이를 근거로 하여 경찰권을 발동할 수 있느냐 하는 것이 논의의 초점이다. 즉, 개별적인 근거규정이 없더라도 경찰관직무집행법 제2조 제5호에 규정된 ‘공공의 안녕과 질유지’라는 규정만으로 경찰권을 발동할 수 있는가 하는 것이다.

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 긍정설 입법기관이 미리 경찰권의 발동사태를 상정해서 모든 발동요건을 법률에 규정하는 것은 입법기술상 불가능함 개괄적 수권조항의 내용을 이루는 불확정개념은 학설, 판례를 통해 특정이 가능함 일반조항으로 인한 경찰권의 남용 가능성은 조리상의 한계 등으로 통제 가능함 독일에서의 학설,판례가 일반조항을 인정하고 있음

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 부정설 헌법은 국민의 자유와 권리를 제한하기 위해서는 법률로써만 가능하도록 규정하고 있으며, 이 경우의 법률은 당연히 개별적인 경찰작용법이어야 하고, 포괄적, 일반적 수권법은 허용되지 아니함 경찰작용은 대표적인 권력적,침해적 작용으로서 법률유보 원칙의 적용을 받으므로 경찰권의발동에는 개별적 수권조항이 요구됨 우리의경찰관직무집행법은 독일에서와 같이 “경찰은 필요한 조치를 취할 수 있다”는 명시적 규정을 두고 있지 않음

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 긍정설 부정설의 결론 긍정설 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 긍정설 부정설의 결론 긍정설 경찰권 발동의 개별적인근거규정이 없을 때에 경찰관직무집행법 제2제5호에 근거하여 경찰권을 발동 할 수 있다 -> 개괄적 수권조항은 개별적 수권이 없는 때에 한하여 2차적 보충적으로 적용이 됨 부정설 우리의 경찰관직무집행 제2조 5호는 경찰의 직범위만을 정한 것으로 본질적으로 조직법적 성질(=사물관할, 임무에 관한 일반규정)의 규정임

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 입법조치설 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 입법조치설 우리 실정법상 개괄조항의 필요성과 허용성을 인정하면서도, 경찰법이나 경찰관직무집행법의 규정은 권한규정이 아닌 단순한 임무규정으로 이해하면서, 입법을 통해 개괄조항을 도입할 필요가 있다는 견해

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 우리나라의 입장 경찰관 직무집행법 제2조를 경찰권 발동의 근거규정으로 볼 것인가? 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 우리나라의 입장 경찰관 직무집행법 제2조를 경찰권 발동의 근거규정으로 볼 것인가? 대법원은 “경찰관직무집행법 제2조에 의하면 경찰관은 범죄의 예방 및 수사···기타 공공의 안녕과 질서유지 등을 직무로 하고 있는 터이므로, 경상남도 양산군 도시과 단속요원으로 근무하고 있는 청원경찰관이···허가 없이 창고를 주택으로 개축하는 행위를 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다.”고 판시하고 있다.

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반조항에 의한 경찰권 발동요건 공공의 안녕이 관련될 것 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반조항에 의한 경찰권 발동요건 공공의 안녕이 관련될 것 공공의 안녕이란 개인의 생명ㆍ건강ㆍ자유 및 재산의 불가침성과 국가와 그 기관들의 존속 및 기능의 온전성을 의미한다. 따라서 이 개념에는 공익 뿐 아니라 사익도 보호의 대상으로 포함된다. 공공의 질서가 관련될 것 공공의 질서란 이를 따르는 것이 그때그때의 지배적인 사회적 인식 및 윤리의식에 비추어 공동생활을 위한 불가결한 전제로서 인식되는 규율들의 총체적 개념을 말한다.

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반조항에 의한 경찰권 발동요건 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반조항에 의한 경찰권 발동요건 공공의 안녕이나 공공의 질서에 대한 구체적인 위해가 존재할 것 개별적인 경우에 있어서 행정기관의 사전적 입장에서 상황을 합리적으로 평가한 결과, 가까운 장래에 손해가 발생할 가능성이 존재할 때에 ‘ 구체적 위해 ’ 를 인정한다. 경찰상의 장애가 존재할 것 경찰권의 발동은 위해가 존재하는 경우 뿐 아니라, 이것이 구체적으로 실현되어 법익이나 가치의 정상적인 상태로부터의 직접적인 객관적 감소상태가 존재하고 이것이 지속되는 경우에도 인정된다.

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반적 수권조항 의의 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 일반적 수권조항 의의 1. 법률에 의한 개별적 수권없이 경찰권의 발동권한을 포괄적으로 수 권하는 규정을 의미함 -> 개괄조항 , 개괄적수권조항 2. 예) 독일 경찰법 모범초안 ->“경찰은 공공의 안녕이나 질서에 대한 개별적 경우에 존재하는 위험을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수 있다” 3. 일반조항에서 사용된 ‘공공의 안녕’ , ‘ 공공의 질서,’ ‘위험’ 등의 개념은 재량개념이 아닌 불확정개념으로서 구체적 사안에 있어서 법원은 제한 없이 심사할 수가 있음 장점 개별적 법적 근거가 없다 해도 경찰의 판단에 따라 경찰권을 발동 할 수 있게 하여, 법집행의 탄력성을 높여서 효율적인 경찰목적 달성을 이룰 수 있음 단점 경찰권의 발동범위가 확대됨으로써 법률유보의 원칙을 침해하여 경찰권의 발동이 국민의 기본권을 위협할 수 있음

본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 개별적 수권조항 의의 1) 개별적, 구체적 사안에 대하여 특정한 종류,내용의 조 본 론 경찰순찰의 기능과 범행기회 억제 개별적 수권조항 의의 1) 개별적, 구체적 사안에 대하여 특정한 종류,내용의 조 치에 관한 법적 근거를 두는 규정을 의미함 -> 특별 조항, 표준조치 장점 구체적 법적 근거가 있을 때만 경찰권을 발동할 수 있으 므로, 법률유보의 원칙을 철저히 지켜 국민의 기본권을 보호 할 수 있음 단점 개별적인 법적 근거가 없다면 예상되는 위험에 대처할 수가 없기 때문에, 경찰법 잽행의 탄력성이 저하됨

Chapter 3 결론

결 론 원칙적으로 경찰권 발동의 근거가 되는 수권법규는 구체적으로 또 명확하게 규정되어 있는 개별적 수권조항으로 되어 있는 것이 이상적이다. 그러나 기술수준의 변화, 사회적 사정의 변화 등으로 입법자가 예상할 수 없는 경찰상의 위해가 발생하는 경우에는 미리 규정된 개별적인 수권조항에 의하여 해결되지 못하는 경우가 존재할 뿐만 아니라, 개별적 수권조항에 있어서도 경찰작용의 성질상 불확정 개념을 사용하거나 재량을 인정하는 것이 불가피한 경우가 있다.

결 론 따라서 경찰작용의 긴박성·다양성·상황적응성을 고려하여 경찰권 발동의 요건과 관련한 일반적 수권조항의 존재가 필요하다. 그러하므로 독일이 각 주의 경찰법에서 전통적으로 일반적 수권조항과 개별적 수권조항이 병렬적으로 적용되어 왔듯이 우리나라도 경찰법의 개정을 통해 일반적 조항이 규정되어야 한다