무효와 취소의 구별기준 조혜진

1. 개 요 위법성 당연무효사유 : 제소기간 관계없이 누구나 효력 부인 취소사유 : 제소기간 내, 취소판결 전 행위의 효력유효 법치행정의 중요한 두 가지 중요한 요건인 법적 안정성과 법 적 합성의 요청을 타협, 조화시키기 위함 판례는 타협점의 기준으로 중대성과 명백성을 동시에 요구하고 있다

두 4057 판결 [ 직권면적무효확인 ] ∙ 사실관계 피고 을 ( 제주시장 ) 은 행정자치부의 지방조직 개편지침에 따라 청 원 경찰의 인원을 30% 이상 감축하기로 함. 감축의 적절하고 합리적 인 방안이 도출되지 않자 시험을 보기로 함 시험성적 80%+ 일정자격 가점 10%+ 훈. 표창 가첨 5%+ 징계, 문책 감 점 5%  평점이 낮은 순 / 동점자시 고령자 순으로 감축대상  단 시험 수준이 중학교 학력수준이므로 초졸 이하 학력 8 명 중 2 명, 중졸 이상 학력 109 명 중 29 명, 총 31 감축

두 4057 판결 [ 직권면적무효확인 ] 원고 갑은 시험성적 54 점, 도지사 표창 1 점을 더해 총 55 점으로 전체 등수로는 85 등을 하여 감축 대상에 포함되지 않을 수 있으 나 고등학교 졸업의 학력을 갖고 있어 중학교 졸업 이상의 학력 대 상자 중에서는 84 등을 하여 중졸 이상 감축 대상인원인 하위 29 명에 포함 제주시장은 일 갑을 포함한 감축 대상자들을 청원경 찰법 시행령 제 16 조 제 1 항에 의하여 직권면직 처분을 하였다

3. 판결요지 [1] 청원경찰법 제 5 조 제 1 항, 제 3 항, 제 11 조, 구 청원경찰법 시행령 제 16 조 제 1 항 등의 규정을 종합하면 과원이 되었을 때에는 직권으로 면 직시킬 수 있는 바 지방자치단체장이 청원주인 경우 면직처분은 재량 행위라 할 수 있다. 합리적이고 공정한 기준에 따른 면직처분은 적법하 나 그 기준이 비합리적이고 불공정하다면 면직처분은 재량권의 일탈, 남용으로 위법하다. [2] 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 법규의 중요부분 을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 판별 기 준으로서는 법규의 목적과 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여서도 합리적으로 고찰하여야 한다 [3] 면직처분 대상자를 선정함에 있어서 학력소지의 기준으로 대상 집 단을 구분하고 집단 내 감원 비율을 선정한 것은 합리성과 공정성을 결 여하고 평등의 원칙에 위배하여 그 하자가 중대하다 할 것이나 그 이유 가 초등학교 졸업 이하 학력 소지자에게 돌아갈 불이익을 보완하기 위 한 것이었으므로 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다.

4. 판례해설 취소무효 단기제소 적용단기제소 적용 X 개별법상 행정심판 전치주의전치주의 적용 X 사정재결, 사정판결사정재결, 사정판결 적용 X 당사자 소송당사자소송 적용 X 민사소송 선결 문제로 적용선결문제 적용 X 공정결, 불가쟁력처음부터 효력이 없는 것으로 인정 하자의 치유하자의 전환 중대성, 명백성 모두 인정 X 중대성, 명백성 모두 인정 취소쟁송무효등확인쟁송

4. 판례해설 하자의 중대성 : 위반의 행정법규의 종류, 목적, 성질, 기능을 고려하여 위 반된 법률요건의 중요성과 정도를 고려하며 국민 권리의 침해의 정도를 고려하여 결정. 하자의 명백성 : 통설 및 판례에 따르면 일반인의 인식능력을 기준으로 외 관상 일견 명백해야 함 복잡다기한 행정법력의 적용 시 명백성 요건은 중대한 위법이 있는 경우 이를 취소 사유에 불과한 것으로 인정하게 하여 제소기간 도과 후에 구제를 받을 수 없게 하는 요인으로 작용한다. 그리하여 명백성 요건은 중대성과 같은 비중이 아니라 보조적 인 비중만을 부여 하도록 하자는 견해도 제기되고 있다 ( 관련판례 1) 또한 행정청과 지속적인 관계에 있는 사업자 등은 명백성 요건을 완화하여 무효 확 인 소송을 이용할 수 있도록 하여야 한다는 지적도 있으며 공무원관점에서 명백성 요건을 완화하자는 견해, 개별구체적 사안마다 이익형량하여 취급을 결정하자는 견 해도 있다.

5. 관련판례 1. 대법원 선고 94 누 4615 [ 건설업영업정지처분무효확 인 ] [1] 다수의견 ) 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위해서는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이 객관적으로 명백해야 하며 그 기 준은 법규를 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적인 사안 자체의 특수성에 관하여서도 합리적으로 고찰함을 요한다 반대의견 ) 명백성의 기준은 법적 안정성의 확보를 통해 행정의 원활한 수행을 도모함과 동시에 제 3 자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요 가 있는 경우 보충적으로 요구되는 것으로서 하자가 워낙 중대하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정 할 필요가 훨씬 더 큰 경우 중대한 하자를 가진 행정 처분은 당연 무효라고 보아야 할 것

5. 관련판례 [2] 다수의견 ) 조례 제정권의 범위를 벗어나 국가 사무를 대상으로 한 처 분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자의 행위인 중대한 하자 있는 행위 이나 지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범 이라고 할 수 있고 헌법 제 107 조 제 2 항 등 규칙의 개념이 상이하게 해석되는 점 등 에 비추어보면 위 처분의 위임과정의 하자가 객관적으로 명백하다 할 수 없으 므로 이로 인한 하자는 당연무효사유가 아니라고 봄이 상당함 반대의견 ) 구청장의 건설영업정치처분은 소극적으로 허가된 행위를 할 수 없 도록 금지 내지 정지함에 그치고 있어 그 처분의 존재를 신뢰하는 제 3 자 의 보 호나 공공의 신뢰를 고려할 필요가 크지 않고 처분권한에 관한 조례가 무 효라 처분청에 권한이 없는 것은 중대한 하자에 해당하는 점 앞으로 위와 같은 상 황의 하자를 가지는 행정 처분이 늘어날 것으로 예상되는 상황에서 법원 의 태 도 를 엄정하게 유지함으로써 위 영업정지처분은 그 처분의 성질이나 하 자의 중대 성에 비추어 그 하자가 외관상 명백하지 않더라도 당연 무효라고 보 아야 한다.

5. 관련판례 2. 대법원 선고 2002 다 판결 [ 부당이득금 ] [1] 법률관계나 사실관계에 대하여 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리 가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행 정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 하자가 명백하 다고 할 수 없을 것이고 행청처분의 대상이 되지 않는 어떤 법률관계 나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 대상여부를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 오인의 하자가 중대하다 할 지라도 외관상 명백하다 고 할 수 없다. [2] 복개도로의 관리청이 도로의 상공에 연결통로를 개설하여 도로를 점 용하는 자에게 도로점용허가를 해 주구도 공유수면 또는 하천의 점용 에 따른 점용료 부과처분을 한 것은 하자가 중대하고 명백하여 무효 이다.

5. 관련판례 3. 대법원 선고 2006 다 판결 [ 부당이득금반환 ] [1] 원심은 대도시권 광역교통관리에 관한 특별법 및 그 시행령과 주택 건설기준 등에 관한 규정 등에 의하면 주택건설사업을 시행하는 자는 광역교통시설부담금을 납부하여야 하는데 특별법 시행령 제 16 조의 2 제 3 항 본문 각 목에 해당하는 경우 그 금액을 광역교통시설부담금 에서 공제하되 제 25 조 규정에 의한 ‘ 진입도로 ’ 의 설치비용은 공제대 상에서 제외하도록 되어있다 원고의 확, 포장공사비를 부담한 농어촌도로 102 호선중 360m 부분은 위의 진입도로에 해당하지 않으므로 광역교통시설부담금에서 공제되 어야 할 것임에도 불구하고 화성시장, 화성시 담당공무원이 공사비를 공제하지 아니하고 원고에게 시설부담금 납부에 관한 독촉장을 발부 하여 원고가 금액을 납부하였으므로 그 하자가 중대하고 명백하고 판 시하였다.

5. 관련판례 [2] 그러나 사정이 위와 같다면 광역교통시설부담금에서 공제하여야 할 금액을 공제하지 아니한 채 이 사건 광역교통시설부담금의 부과처분 이나 납부독촉이 이루어졌다 하더라도 이는 부과대상의 법률관계나 사실관계를 오인한 것에 지나지 아니하여 하자가 객관적을 명백하다 할 수 없어 부과 처분이 당연 무효라고 할 수 없다.

5. 관련판례 4. 대법원 선고 2008 두 [ 취득세부과처분무효확 인 ] 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로 제 3 자의 보호가 특별히 문제되지 않아 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안 정성이 크게 저해되지 않는 반면 과세 요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 구제 수단이 국세에 비해 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않은 것은 납세의 무자의 권익구제 측면에서 현저히 부당하다고 볼 만큼 특별한 사정이 있 는 때에 는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당 하다