실무자를 위한 행정법 강의 2009년 2월

◈ 행정법 ◈ 실무 행정법 Ⅰ. 행정법 일반이론 Ⅱ. 행정작용 Ⅲ. 행정의 실효성 확보수단 행정의 조직ᆞ작용ᆞ(실효성 확보수단)ᆞ구제에 관한 국내공법 ◈ 실무 행정법 Ⅰ. 행정법 일반이론 - 법치행정, 자기구속의 법리, 신뢰보호, 부당결부금지, 행정법의 효력발생, 기간 Ⅱ. 행정작용 - 인가ᆞ허가, 무효ᆞ취소ᆞ철회, 공정력, 확정력, 법규명령ᆞ행정규칙 Ⅲ. 행정의 실효성 확보수단 - 대집행, 이행강제금(집행벌), 과징금

행정법 일반이론 Ⅰ 법치행정 자기구속의 법리 신뢰보호 부당결부금지 행정법의 효력발생 기간

1. 법치행정(실질적 법치주의) 법률의 법규창조력 권리 제한이나 의무 부과는 어떠한 법형식으로? 법률 Ⅰ. 행정법 일반이론 - 법치행정의 내용 : 법률의 법규창조력, 법률우위, 법률유보 법률의 법규창조력 권리 제한이나 의무 부과는 어떠한 법형식으로?  : 국회가 만든 ‘법률’이라는 명칭을 가진 국가의 의사만이 국민을 구속     but 행정법의 일반원칙, 관습법, 긴급명령 등 존재 법률, 법령, 법규의 구별 법률 법령 = 법률 + 명령(대통령령, 총리령, 부령)         ▽ 자치법규(조례ᆞ규칙)는? 법규 : 국민과 행정권을 모두 구속하고 재판규범이 되는 법규범 1/25

1. 법치행정(실질적 법치주의) - 계속 법률우위의 원칙 법률유보의 원칙 Ⅰ. 행정법 일반이론 - 법치행정의 내용 : 법률의 법규창조력, 법률우위, 법률유보 법률우위의 원칙 : 법률은 행정에 우월하며, 행정이 법률에 위반되면 안 된다는 원칙     ※ 법률 : 국회 제정 법률, 헌법, 명령, 자치법규, 법의 일반원칙 포함 법률유보의 원칙 : 행정권의 발동은 반드시 법률의 근거(수권)가 필요하다는 원칙 법률유보의 범위 침해유보설, 권력행정유보설, 사회유보설(급부행정유보설), 전부유보설, 중요사항유보설(본질성설) ※ 법률우위와 법률유보      - 법률우위 : 기존 법률의 침해 금지(소극적 측면)      - 법률유보 : 할 수 있게 하는 법적 근거(적극적 측면) 2/25

2. 행정의 자기구속의 법리(원칙) Ⅰ. 행정법 일반이론 abc의 요건을 갖춘 甲에 대해서 근거예규에 따라 지원금을 지급한 사실이 있는데, 같은 요건을 갖춘 乙에 대해서는 지원금을 지급하지 않았다. 예규위반의 경우에도 위법일까? 개념 재량행위에서 행정청이 어떤 결정을 내릴 때 같은 종류의 대상에 대해서는 그 전에 한 결정과 같은 결정을 하도록 구속당하는 것 인정근거 : 평등원칙(헌재 1990. 9. 3. 90 헌마13) ※ 행정규칙과 자기구속     - 행정의 자기구속의 법리는 행정규칙을 법규로 전환 ※ 불법행위와 자기구속 3/25

3. 신뢰보호의 원칙 Ⅰ. 행정법 일반이론 甲은 지방병무청 민원팀장에게 일정한 사유를 들면서 현역대상자인 자기 아들이 공익근무요원으로 변경될 수 있는지 질문했는데, 그 팀장은 사례집을 보여주며 가능하다고 답하였다. 후에 그 아들에게 통지된 현역병입영통지서의 효력은? 성립요건 : 선행조치, 선행조치에 대한 보호가치 있는 신뢰, 상대방의 조치, 인과관계 ※ 헌법재판소의 위헌결정과 공적견해 표명(대판 2003. 6. 27. 선고 2002두6965) 신뢰보호원칙 vs 행정의 합법성 : 비교형량 4/25

4. 부당결부금지의 원칙 Ⅰ. 행정법 일반이론 자치단체장이 주택사업계획을 승인하면서 주택사업과 무관한 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 붙였다. 부관의 운명은? 개념 실체적 관련성이 없는 반대급부를 행정행위의 조건으로 결부시키는 것은 허용되지 않는다는 원칙(대판 1997. 3. 11. 선고 96다49650) 문제 되는 영역 : 공급거부(위법건축물의 시정을 위한 수도ᆞ전기의 공급거부), 관허사업제한(건축법 위반 건축물에서 할 영업에 대한 허가거부) 법률적 효력 vs 헌법적 효력 5/25

5. 행정법의 효력발생 시기 Ⅰ. 행정법 일반이론 A법이 개정되면서 그 시행일을 2008. 12. 1.로 규정하였으나 A법은 2008. 12. 3.에 공포되었다. A법의 시행일은? 법률, 대통령령, 총리령, 부령의 효력발생 시기 특별한 규정이 없으면 공포일부터 20일이 경과한 날 (헌법 §53⑦, 법령 등 공포에 관한 법률 §13) 공포일 : 해당 법령이 게재된 관보나 신문이 발행된 날 (법령 등 공포에 관한 법률 §12) 발행된 날 : 최초 구독 가능 시(통설ᆞ판례) ※ 발행시간 조례와 규칙의 효력발생 시기 특별한 규정이 없으면 공포일부터 20일이 경과한 날(지방자치법 §26⑦) 공포방법 : 공보 게재(지방자치법 시행령 §30①) 공포일 : 공보가 발행된 날(지방자치법 시행령 §31) 소급입법금지 진정소급입법 vs 부진정소급입법(대판 1997. 3. 11. 선고 96다49650) 6/25

6. 기간 개념 행정법에는 기간의 계산에 관한 일반규정 부존재 민법의 내용 한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격 Ⅰ. 행정법 일반이론 개념 한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격 행정법에는 기간의 계산에 관한 일반규정 부존재   특별규정 있는 경우 외에는 민법(§157) 적용 민법의 내용 초일불산입 원칙(기간의 역산에도 적용) ※ 例 : 등록일 3일 전 → 기간계산 시 초일인 등록일은 제외 기간의 말일이 공휴일인 경우에는 그 다음날 만료 7/25

Ⅱ 행정작용 행정행위 허가·특허·인가 허가처분 시 적용 법령 제재처분 시 적용 법령 갱신 허가 인가·허가의 의제제도 행정행위의 무효·취소 행정행위의 철회 행정행위의 공정력 행정행위의 불가쟁력 행정행위의 불가변력 법규명령 행정규칙

1. 대인적·대물적·혼합적 행정행위 개념 대인적 : 사람의 주관적 사정에 착안 구별실익 대물적 : 물건의 객관적 사정에 착안 Ⅱ. 행정작용 개념  대인적 : 사람의 주관적 사정에 착안  대물적 : 물건의 객관적 사정에 착안  혼합적 : 인적요소와 물적요소 함께 고려   ※ 개인택시운송사업면허의 성격?  구별실익 양도ᆞ양수의 허용 여부, 위법사유의 승계 여부 (대판 1986. 7. 22. 선고 86누203) 8/25

2. 강학상 허가·특허·인가 Ⅱ. 행정작용 특허법상의 특허는 특허일까? 허가 받은 영업이익이 침해된다는 이유로 경업자가 받은 허가의 취소를 법원에 구할 수 있을까? 허가  일반적ᆞ상대적 금지의 해제, 자연적 자유의 회복  명령적 행위, 기속행위, 반사적 이익 ※ 일반음식점영업허가 : 공공복리를 이유로 허가거부 불가 (대판 2000. 3. 24. 선고 97누12532)  특허  권리설정행위(협의의 특허), 능력설정행위, 포괄적 법률관계 설정행위  형성적 행위, 재량행위, 법률상 이익  인가  제3자의 법률행위에 대한 동의  효력요건 수정인가 : 보충적 성격에 비추어 명시적 근거 없으면 불가 9/25

3. 허가처분 시 적용 법령 모든 법령 준수 필요 법령이 제정 또는 개정될 예정인 경우 Ⅱ. 행정작용 허가신청 후 허가처분 전에 법령이 개정된 경우 신청 법령개정 처분 ※ 하위법령이 마련되지 못한 경우 : 일시적 보류 가능 종전 영업자에 대한 개정법령 적용 여부(부진정소급입법) 관련 법령이 둘 이상인 경우    모든 법령 준수 필요 ※ 例) 주유소허가 : 석유 및 석유대체연료 사업법 + 건축법, 도시계획법 등  법령이 제정 또는 개정될 예정인 경우 적용 : 경과조치 → 처분 시 법령(통상적 기간 준수 전제)           ※ 대판 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 10/25

4. 제재처분 시 적용 법령 위반행위 후 제재처분 전에 법령이 개정된 경우 Ⅱ. 행정작용 위반행위 후 제재처분 전에 법령이 개정된 경우 위반행위 제재처분 정지 3개월 벌금 100만원 정지 1개월 벌금 50만원 법령개정 ※ 형법 §1 ① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다. ② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다. 적용 : 경과조치 → 위반행위 시 법령 (대판 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결) 11/25

5. 갱신 허가 Ⅱ. 행정작용 옥외광고물의 표시기간 3년을 허가 받은 A는 표시기간이 지난 다음날 그 옥외광고물의 표시기간을 연장받기 위해 연장신청을 하였다. 종전에 받은 허가의 효력은? : 유효기간이 있는 허가의 연장제도, 허가처분의 적정성 계속적 확보  유효기간 만료 후의 연장신청에 대한 거부 가능 여부 반려 vs 거부 vs 새로운 신청 (대판 1996. 12. 10. 선고 96누8185 판결)  거부처분은 처분일까? 적법한 갱신 허가신청의 거부 가능 여부 허가요건 충족 여부, 다른 법령의 저촉 여부, 공익 등을 고려하여 거부 가능 (대판 1992. 10. 23. 선고 92누4543 판결) 갱신 전 위법사유의 치유 여부 제재 가능(대판 1984. 9. 11. 선고 83누658 판결) 12/25

6. 인가·허가의 의제제도 Ⅱ. 행정작용 의제대상 허가의 허가권이 있는 관청에서 조건부로 협의해주었으나 그 조건이 성취되지 않았다면 주된 허가와 의제대상 허가의 효력은? 개념 주된 인가·허가를 받으면 다른 법률에 의한 관련 인가ᆞ허가를 함께 받은 것으로 간주하는 제도(주된 인허가 vs 의제대상 인허가) ※ 주택법  §17① : 일정 규모 이상의 주택건설사업계획 승인 → 건축허가, 공유수면 점용허가, 농지전용허가, 사도개설허가 등 24개 법률에 의한 각종 인가 또는 허가를 받은 것으로 간주 13/25

6. 인가·허가의 의제제도 - 계속 의제대상 인가·허가 요건에의 구속 여부 절차적 요건 : 구속 부정(절차집중효설) Ⅱ. 행정작용 의제대상 인가·허가 요건에의 구속 여부  절차적 요건 : 구속 부정(절차집중효설) ※ 例 : 위원회 심의ᆞ의결, 주민 의견청취 (대판 1992. 11. 10. 선고 92누1162)  실체적 요건 : 구속 긍정  의제대상 인가·허가 관청과의 협의  협의의 의미 : 합의  협의를 하지 않은 경우 : 하자에 관한 일반이론에 따라 해결 ※ 입법례에 따라서는 협의를 한 사항만 의제효과 인정 협의가 성립되지 않은 경우 : 의제 효과 없음 협의기간 : 훈시규정 14/25

7. 행정행위의 무효·취소 위헌 결정된 법률에 근거하여 한 행정처분의 효력은? 그 하자는 무효사유에 해당? 취소사유에 해당? Ⅱ. 행정작용 위헌 결정된 법률에 근거하여 한 행정처분의 효력은? 그 하자는 무효사유에 해당? 취소사유에 해당? 구별기준 : 중대명백설(통설ᆞ판례) 하자가 내부적으로 중대하고 외부적으로도 명백한 경우에 무효  구별실익 별표 1. 무효와 취소의 구별실익 [바로가기] 15/25

8. 행정행위의 철회 개념 : 사후에 발생한 새로운 사유를 이유로 장래 그 효력을 상실시키는 별개의 행정행위 구별개념 Ⅱ. 행정작용 개념 : 사후에 발생한 새로운 사유를 이유로 장래 그 효력을 상실시키는 별개의 행정행위  구별개념  별표 2. 다른 개념과의 구별 [바로가기]  철회권자 : only 처분청  철회사유(철회자유설)  의무위반에 대한 제재  사정변경 ※ 사정변경과 손실보상 철회권 유보  철회절차 개별법에 정해진 절차 행정절차법에 따른 의견제출의 기회 부여 16/25

9. 행정행위의 공정력 과징금부과처분을 받은 자가 그 처분에 하자가 있음을 이유로 과징금의 납부를 거부할 수 있을까? 개념 Ⅱ. 행정작용 과징금부과처분을 받은 자가 그 처분에 하자가 있음을 이유로 과징금의 납부를 거부할 수 있을까? 개념 하자가 있더라도 권한 있는 기관에 의해 취소될 때까지는 그 효력이 유지되는 힘(대판 1991. 4. 23. 선고 90누8756)    인정근거 : 행정정책설(법적안정성설) ※ 공정력과 집행부정지원칙 적용범위  무효인 행정행위, 비권력관계(관리관계ᆞ국고관계)에서는 부적용 17/25

10. 행정행위의 불가쟁력 Ⅱ. 행정작용 불이익한 처분을 받은 자가 처분서를 받았으나 그 처분에 불복하는 경우 행정쟁송을 제기할 수 있는 기간은? 개념 하자 있는 행정행위라도 쟁송제기기간이 지나면 그 효력을 다툴 수 없게 하는 힘 ※ 행정심판 : 처분 있음을 안 날부터 90일, 처분 있은 날부터 180일 ※ 행정소송 : 처분 있음을 안 날부터 90일, 처분 있은 날부터 1년  적용범위  취소사유 있는 하자 20/25

11. 행정행위의 불가변력 행정심판 결과 청구인용된 경우 그 결과에 대하여 행정청이 불복할 수 있는 방법은? 개념 적용범위 Ⅱ. 행정작용 행정심판 결과 청구인용된 경우 그 결과에 대하여 행정청이 불복할 수 있는 방법은? 개념 일정한 행정행위에 대해서는 행정청도 하자를 이유로 스스로 취소하거나 철회할 수 없는 힘  적용범위 재결(행정심판, 토지수용위원회의 재결 등), 확인(국가시험 합격자 결정 등) 불가쟁력과 불가변력의 관계 불가쟁력 발생 → 행정청 직권취소 가능 불가변력 발생 → 상대방 쟁송제기 가능 21/25

12. 법규명령 개념 종류 위임명령의 한계 집행명령의 한계 행정권이 정립하는 일반적ᆞ추상적 규범 중 법규의 성질을 가진 것 Ⅱ. 행정작용 개념 행정권이 정립하는 일반적ᆞ추상적 규범 중 법규의 성질을 가진 것 종류 긴급명령, 긴급재정·경제명령(법률적 효력) 대통령령·총리령·부령, 위임명령, 집행명령 ※ 총리령과 부령의 우열관계, 행정각부가 아닌 기관의 부령은 어떻게? 위임명령의 한계 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 ※ 재위임의 문제 집행명령의 한계 상위명령의 집행을 위한 절차ᆞ방법 등에 대해서만 가능, 새로운 입법사항 규정 불가 18/25

13. 행정규칙 개념 법규명령과 행정규칙 비교 종류 법적 성질 Ⅱ. 행정작용 개념 행정조직 내부에서 하급행정기관에 대하여 그 조직이나 업무처리 절차ᆞ기준 등에 관하여 발하는 일반적ᆞ추상적 규범 법규명령과 행정규칙 비교 별표 3. 법규명령과 행정규칙의 차이점 및 공통점 [바로가기] 종류 조직규칙 : 권한배분, 업무처리절차 근무규칙 : 훈령, 지시, 예규 등 영조물규칙, 행위지도규칙(규범해석규칙, 재량준칙 등) 법적 성질 법규성 부인, 예외적으로 법령보충적 행정규칙만 법규성 인정(판례) ※ 재량준칙 : 법규성 부인(판례) 19/25

행정의 실효성 확보수단 Ⅲ 대집행 이행강제금(집행벌) 과징금

1. 대집행 산림식재의무를 이행하지 않은 자와 건물인도의무를 이행하지 않는 자의 의무이행을 확보할 수 있는 수단은? 개념 요건 Ⅲ. 행정의 실효성 확보수단 산림식재의무를 이행하지 않은 자와 건물인도의무를 이행하지 않는 자의 의무이행을 확보할 수 있는 수단은? 개념  대체적 작위의무의 불이행에 대한 행정청(또는 제3자)의 대체 이행  요건  대체적 작위의무의 불이행  다른 수단으로는 의무이행 확보가 곤란할 것 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해칠 것 (대판 1991. 3. 12. 선고 90누10070)  절차  계고 → 대집행영장에 의한 통지 → 실행 → 비용징수 ※ 4단계의 행위는 모두 독립된 행위 22/25

2. 이행강제금(집행벌) Ⅲ. 행정의 실효성 확보수단 불법건축물 철거명령을 받은 자가 그 의무를 이행하지 않은 경우 이행강제금을 부과하는 것이 입법론으로서 타당한가? 개념  비대체적 작위의무 또는 부작위의무의 불이행자에 대한 금전벌 ※ 행정벌과 집행벌 비교 행정벌 : 과거 의무위반에 대한 제재, 반복부과 불가 집행벌 : 장래 의무이행을 위한 간접적 강제집행, 반복부과 가능  불복방법  규정 있는 경우 : 규정에 따라 ※ 비송사건절차법에 따른 과태료재판 준용 : 옥외광고물 등 관리법, 농지법, 장애인ᆞ노인ᆞ임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률, 대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법  규정 없는 경우 : 행정쟁송 23/25

3. 과징금 Ⅲ. 행정의 실효성 확보수단 개념 행정법상 의무위반으로 얻은 경제적 이익을 박탈하기 위해 그 이익액에 대하여 부과ᆞ징수하는 금전적 제재 ※ 과태료와의 구별 종류 부당이득 환수 성격의 과징금 ※독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 하도급거래공정화에 관한 법률 영업정지를 갈음한 과징금 부과절차 행정청이 부과ᆞ징수, 국세체납처분의 예에 따른 체납처분 불복 : 행정쟁송 수개의 위반행위에 대한 과징금 합산 시 유의 24/25

법 제 처 앞으로도 법제처는 국민이 법을 잘 지킬 수 있는 사회를 만들어 나가기 위한 노력을 계속하겠습니다. 앞으로도 법제처는 감사합니다. ㅁ 보고는, ㅇ 검토배경, 법령 잘 알리기 사업 추진실적, ㅇ 그리고, 향후 계획 및 기대효과와 부처 협조사항의 순으로 말씀드리겠습니다. (엔터) 법 제 처 행정법제국 법제관방 극 봉 연  락  처 (02) 2100 - 2592 29

별표 1. 무효와 취소의 구별실익 구 분 무효인 행정행위 취소할 수 있는 행정행위 효 력 구    분 무효인 행정행위 취소할 수 있는 행정행위 효   력 ᆞ처음부터 아무런 효력이 발생하지 않음 ᆞ공정력이 인정되지 않음 ᆞ취소될 때까지는 효력이 인정됨 ᆞ공정력이 인정됨 하자의 주장방법 ᆞ무효등확인쟁송 ᆞ무효선언을 구하는 의미의 취소쟁송  취소쟁송만 가능 제소기간 행정심판 전치주의  무효등확인소송 : 적용 안 됨  (다만, 무효선언을 구하는 의미의 취소소송의 경우에는 적용-판례)  취소소송에는 적용됨 사정판결ᆞ재결  불가능  가능 하자 승계  언제나 승계됨 선행행위와 후행행위가 서로 결합하여 하나의 효과를 달성하는 경우에만 승계됨

별표 2. 다른 개념과의 구별 구 분 무 효 취 소 철 회 원 인 행정행위의 성립 당시의 중대ᆞ명백한 하자 있음 구    분 무    효 취     소 철    회 원  인 행정행위의 성립 당시의 중대ᆞ명백한 하자 있음 행정행위의 성립 당시의 중대ᆞ명백하지 않은 하자 행정행위의 성립 후 새로운 사정의 발생 효  력 발  생 처음부터 아무런 효력이 발생하지 않음 일단 유효하게 성립하여 취소될 때까지 효력 있음(공정력) 완전히 유효하게 성립 소급효 - 취소되면 소급하여 행정행위의 효력이 소멸하는 것이 원칙 철회되면 장래에 향해서만 행정행위의 효력 소멸

별표 3. 법규명령과 행정규칙의 차이점 및 공통점 구 분 법규명령 행정규칙 규율대상 행정주체와 국민간의 관계 행정조직 내부 구   분 법규명령 행정규칙 규율대상 행정주체와 국민간의 관계 행정조직 내부 법적근거 필요(집행명령은 개별법적 근거 불필요) 불필요 구 속 력 양면적ᆞ대외적 구속력(재판규범), 법규명령에 위반한 행위는 위법 일면적ᆞ대내적 구속력 (단, 법령보충적 행정규칙은 재판규범이 됨) 효력요건 공포 공포 불요 공 통 점 행정의 기준이 되는 규범, 행정기관의 준수의무