제 1 장 헌법과 헌법학 05613029 이재철 06308030 연보경 07305028 손종환 07305058 홍정훈

제 1 절 헌법의 의의 제 1 항 헌법의 개념 Ⅰ. 헌법의 양면성에 따른 헌법개념 제 1 절 헌법의 의의 제 1 항 헌법의 개념 국가의 공동체의 존재형태와 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범인 논리체계로 정립한 국가의 기본법 Ⅰ. 헌법의 양면성에 따른 헌법개념 1. 사회학적 헌법개념 Lassalle – 한 나라의 권력적 사실관계가 헌법이다. Smend Schmitt 2. 법학적 헌법개념 Jellinek, Kelsen 3. 정리 사실적 측면 + 법학적 측면

제 1 절 헌법의 의의 Ⅱ. 헌법의 양면성에 따른 헌법개념 1. 고유한 의미의 헌법(국가고유의 헌법) 제 1 절 헌법의 의의 Ⅱ. 헌법의 양면성에 따른 헌법개념 1. 고유한 의미의 헌법(국가고유의 헌법) 국가에 실존하는 기성의 정치세력간의 타협을 표현하는 기술적 문서 통치의 기술로서의 헌법, 동서고금을 막론하고 존재(역사상 존재하는 모든 국가는 헌법을 가지고 있다고 할 때의 헌법을 의미) 북한에도 헌법이 있다고 할 때의 헌법을 의미한다. 2. 근대입헌주의적 헌법(시민국가의 헌법, 역사적 의미의 헌법) (1) 입헌주의 헌법의 개념 ‘권리의 보장이 확보되지 아니하고 권력의 분립이 규정되지 아니한 사회는 헌법을 가진 것이라 할 수 없다’ (인간과 시민의 권리선언 제16조)에서 말하는 헌법의 개념.

제 1 절 헌법의 의의 (2) 유 형 (가) 진정한 근대입헌주의 헌법 (나) 부진정한 근대입헌주의 헌법 제 1 절 헌법의 의의 (2) 유 형 (가) 진정한 근대입헌주의 헌법 (나) 부진정한 근대입헌주의 헌법 시민계급이 성숙하지 않은 독일 등에서 시민혁명의 여파를 사전에 차단하기 위하여 전제군주가 제정한 입헌주의의 외양만을 구비한 헌법 : 비스마르크 헌법(1871), 일본제국헌법(1889) (3) 기본원리 ㆍ국민주권의 원리 ㆍ 기본권의 보장 ㆍ 법치주의 ㆍ 대의제의 원리 ㆍ 의회주의 ㆍ 권력분립의 원리 ㆍ성문헌법주의(상대적 원리) ㆍ 경성헌법성(상대적 원리)

제 1 절 헌법의 의의 3. 현대사회국가적 헌법(사회적 법치국가의 헌법, 현대복지국가 헌법) (1) 사회국가의 헌법의 개념 제 1 절 헌법의 의의 3. 현대사회국가적 헌법(사회적 법치국가의 헌법, 현대복지국가 헌법) (1) 사회국가의 헌법의 개념 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족시켜 줌으로써 건강하고 문화적인 생활을 영위할 수 있도록 하는 것이 국가의 책임인 동시에, 이에 대한 요구가 국민의 권리로서 인정되는 국가인 사회국가의 이념을 바탕으로 한 헌법 (2) 사회국가 헌법의 성립배경 자유방임주의의 모순과 폐해

제 1 절 헌법의 의의 Ⅲ. 존재형식을 기준으로 한 헌법개념 (3) 기본 이념 ㆍ실질적 ㆍ절차적 법치주의 제 1 절 헌법의 의의 (3) 기본 이념 ㆍ실질적 ㆍ절차적 법치주의 ㆍ 헌법재판제도의 강화 ㆍ 행정국가화의 경향(권력분립의 완화) ㆍ 정당정치의 활성화 ㆍ 사회적 시장경제질서 ㆍ 사회적 기본권의 보장 ㆍ국제평화주의 Ⅲ. 존재형식을 기준으로 한 헌법개념 1. 실질적 의미의 헌법 법형식에 구애되지 않고 국가적 공동생활에 관한 기본적 사항을 규정하는 법규범의 전체 2. 형식적 의미의 헌법 헌법전의 형식으로 존재하거나 최고의 형식적 효력을 가진 법규범

제 1 절 헌법의 의의 3. 양개념의 관계 금주조항(美) 정부조직법 도살조항(Swiss) 형 실 국회법 등등 제 1 절 헌법의 의의 3. 양개념의 관계 금주조항(美) 정부조직법 도살조항(Swiss) 형 실 국회법 등등 풍치조항(Weimar) ＊ 양 개념이 일치하지 않는 이유 ① 실질적 헌법에 해당하는 사항들을 남김없이 헌법전에 수록하는 것이 입법기술상 곤란(입법정책상의 이유) ② 빈번한 개정의 필요가 있는 경우에 헌법전에 규정하지 않는 것이 편리 (편의상의 이유) ③ 비헌법사항도 특별히 개정을 곤란하게 하려는 경우 헌법에 규정(헌법정책상의 이유). ④ 어느 것이 헌법사항인가는 시ㆍ소에 따라 변천될 수 있기 때문 (헌법사항의 가변성).

제 1 절 헌법의 의의 Ⅳ. 헌법사항을 중심으로 한 헌법개념 권리장전, 정치헌법, 경제헌법, 노동헌법, 사회헌법, 제 1 절 헌법의 의의 Ⅳ. 헌법사항을 중심으로 한 헌법개념 권리장전, 정치헌법, 경제헌법, 노동헌법, 사회헌법, 문화헌법, 환경헌법, 군사헌법

제 1 절 헌법의 의의 제 2 항 헌법의 특질과 기능 Ⅰ. 헌법의 특질 1. 헌법의 사실적 특질 (1) 정치성 제 1 절 헌법의 의의 제 2 항 헌법의 특질과 기능 Ⅰ. 헌법의 특질 1. 헌법의 사실적 특질 (1) 정치성 헌법생성과정의 정치성, 규율대상으로서의 정치성 (2) 이념성 헌법의 그 특유의 이념과 가치질서를 내용으로 하고 있다는 특징이 있다. (3) 역사성 헌법이 그 내용으로 하는 특유의 이념 또는 가치질서는 그때그때의 역사적 조건과 지배상황에 의하여 제약을 받는 역사적 이념이고 가치이다.

제 1 절 헌법의 의의 2. 헌법의 규범적 특질 (1) 최고규범성 ① 의 의 : 최고법 조항은 확인적 규정 제 1 절 헌법의 의의 2. 헌법의 규범적 특질 (1) 최고규범성 ① 의 의 : 최고법 조항은 확인적 규정 ② 최고규범성에 대한 간접적 규정 헌법소송제도, 경성헌법, 헌법존중과 헌법준수의 선서 헌법 부직 제5조 잠정효 조항 (2) 기본권보장규범성 (3) 조직ㆍ수권규범성 – 헌법의 적극적 기능 (4) 권력제한규범성 – 헌법의 소극적 기능 부칙 제 5 조 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다. 관련조문

제 1 절 헌법의 의의 (5) 자기보장 규범성 헌법은 그 실효성을 확보하거나 그 내용을 직접 강제할 수 있는 제 1 절 헌법의 의의 (5) 자기보장 규범성 헌법은 그 실효성을 확보하거나 그 내용을 직접 강제할 수 있는 기관이나 수단을 구비하고 있지 아니하다. (헌법재판은 비강권적 재판) 헌법은 국가권력 상호간의 통제와 권력적 균형이라는 매커니즘을 통해 그 실효성을 유지한다. 역사성을 내포하는 헌범규범은 시대가 변천함에 따라 그 생활규범으로서의 기능이 약화될 뿐만 아니라 동시에 헌법을 실현하는 데에도 점점 어려움이 따르게 된다. 국민의 기본권을 보장하면서 기본권을 제한한다든지, 조직ㆍ수권규범이면서 – 권력제한 할 수 있게 하는 식으로 상반구조적 입법기술을 통하여 헌법의 현실적응력과 현실의 헌법적응력을 높일 수 있다. 그러나 상반구조적 입법기술에 의하여 헌법규범과 사회현실의 갭은 처음부터 어느 정도 좁힐 수는 있어도 이를 완전히 배제할 수는 없다. 상반구조적 입법기술(許)

제 1 절 헌법의 의의 3. 헌법의 구조적 특질 헌법은 국가생활 전반에 대한 대강을 총체적으로 규정하는 규범 제 1 절 헌법의 의의 3. 헌법의 구조적 특질 헌법은 국가생활 전반에 대한 대강을 총체적으로 규정하는 규범 헌법의 유동성, 추상성, 개방성, 미완성성 ☞ 정치규범의 규범력 유지를 위한 입법기술상의 특성으로 보는 견해 ☞ 헌법의 규범구조적 특질로 보는 견해(權) 헌법에 의해서 조직된 국가사회의 구성원 모두가 헌법이 촉구하는 행동방식에 따라서 생활해 나갈 때, 헌법은 비로소 공존을 위한 합리적이고 정의로운 사회를 형성한다는 그 본래의 기능을 발휘 할 수 있게 된다. 헌법은 결국 국민의 생활속에 스며드는 규범이 아니면 아니된다.(許) ● 권영성 교수의 비판 규범은 어느 것이나 인간의 생활과정에서 마땅히 준수되고 실천되어야 하는 당위성을 가지는 것이므로 생활규범성은 모든 규범에 공통된 속성이지, 헌법의 특수한 성질이라고 할 수 없다. ● 허영 교수의 재반박 모든 법은 생활규범임에는 틀림이 없으나, 全생활영역을 대상으로 하는 가치규범 내지 행위규범적 성격을 띤 헌법의 생활규범성과는 그 진지성을 달리한다. 헌법의 생활규범성

제 1 절 헌법의 의의 Ⅱ. 헌법의 기능 1. 정치적 기능 국가구성적 기능, 국민적 합의기능, 공동체의 안정과 제 1 절 헌법의 의의 Ⅱ. 헌법의 기능 1. 정치적 기능 국가구성적 기능, 국민적 합의기능, 공동체의 안정과 평화유지기능, 국민통합기능, 정치과정 합리화기능 2. 규범적 기능 법질서창설기능, 기본권보장기능, 권력통제기능

제 1 절 헌법의 의의 제 3 항 헌법의 분류 Ⅰ. 전통적 분류방법 형식으로 존재하는 헌법 제 1 절 헌법의 의의 제 3 항 헌법의 분류 Ⅰ. 전통적 분류방법 1. 존재형식에 의한 분류(Bryce) ① 성문헌법 : 일정한 헌법제정절차에 의하여 헌법전의 형식으로 존재하는 헌법 성문헌법은 일반적으로 단일의 헌법전으로 구성되며, 경성헌법이지만 예외도 있을 수 있다. ② 불문헌법 : 국가의 법질서가 불문의 헌법적 관행에 의해서 규율되는 것. 2. 개정방법에 의한 분류(Bryce) ① 경성헌법 : 헌법개정에 일반법률보다 더 엄격한 절차가 요구되는 헌법 ② 연성헌법 : 일반 법률과 동일한 절차로 개정할 수 있는 헌법 ③ 불문헌법은 반드시 연성헌법 성문헌법은 일반적으로 경성헌법, but 반드시는 아님 (성문이면서 연성헌법일 수 있음)

제 1 절 헌법의 의의 Ⅱ. 새로운 분류방법 3. 제정주체에 의한 분류 ① 흠정헌법 : 제정주체가 군주인 헌법 제 1 절 헌법의 의의 3. 제정주체에 의한 분류 ① 흠정헌법 : 제정주체가 군주인 헌법 ② 민정헌법 : 국민이 국민투표 등의 방법으로 제정하거나 국민의 대표로써 구성되는 제헌의회가 제정하는 헌법 ③ 협약헌법 : 군주와 국민대표의 합의에 의해 제정된 헌법 ④ 국약헌법 : 여러 국가사이의 합의에 의한 성립된 헌법 연방국가에 있어 각 주의 성격을 지분국으로 이해하여 연방국가헌법을 국약헌법으로 보는 것이 다수설의 입장. Ⅱ. 새로운 분류방법 1. 위어의 분류 ① 연방국가 헌법, 단일구가 헌법 ② 대통령제 헌법, 의원내각제 헌법, 의회정부제 헌법

제 1 절 헌법의 의의 2. Lowenstein의 분류 (1) 독창적 헌법과 모방적 헌법 제 1 절 헌법의 의의 2. Lowenstein의 분류 (1) 독창적 헌법과 모방적 헌법 (가) 독창적 헌법 : 외국헌법을 모방하지 아니한 독창적 내용을 가진 헌법 – 미연방헌법의 대통령제, 1793년 프랑스 헌법의 국민공회제, 1918년 레닌 헌법의 평의회제, 1931년 중국헌법의 5권 분립제 등 (나) 모방적 헌법 : 외국의 기존헌법을 그 국가의 정치적 현실에 적합하도록 재구성한 헌법 (2) 존재론적 분류 방법 (가) 규범적 헌법 : 개인의 자유와 권리의 보장을 최고이념 으로 할 뿐만 아니라 현실적으로 최고규범으로서의 실효성을 발휘하고 있는 헌법

제 1 절 헌법의 의의 (나) 명목적 헌법 : 헌법이 존재하지만, 그 내용을 구현하는데 제 1 절 헌법의 의의 (나) 명목적 헌법 : 헌법이 존재하지만, 그 내용을 구현하는데 필요한 전제조건의 결여로 말미암아 현실적으로 규범으로서의 기능을 발휘하지 못하고 명목적인 것에 불과한 헌법 (다) 장식적 헌법 : 개인의 자유와 권리의 보장이 아니라 현재 권력을 장악하고 있는 개인 또는 집단의 지배를 안정시키고 영구화하는데 이용되는 수단 내지 도구에 지나지 아니하는 헌법 3. 사회ㆍ경제체계를 기준으로 한 분류 자본주의 헌법, 사회주의 헌법 헌법규범 헌법현실 규범적 헌법 Good 명목적 헌법 Bad 장식적 헌법

제 1 장 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 제 1 항 헌법학의 영역과 분과 제 2 항 헌법학의 인식대상과 인식자료 Ⅰ. 헌법학의 인식대상 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 제 1 항 헌법학의 영역과 분과 제 2 항 헌법학의 인식대상과 인식자료 Ⅰ. 헌법학의 인식대상 사회과학으로서의 헌법학의 과제는 현실적으로 존재하는 헌법현상에 대한 체계적 인식은 물론 헌법현상에 관한 법칙들을 명백히 하는 것이다. Ⅱ. 헌법의 법원 ● 法原 : 법의 인식자료 또는 존재형식 ● 성문헌법법원 : 헌법전, 헌법관련부속법령 ● 불문헌법법원 : 관습헌법, 헌법판례

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 제 3 항 헌법학의 연구방법 Ⅰ. 헌법학 연구의 방법(許) 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 제 3 항 헌법학의 연구방법 Ⅰ. 헌법학 연구의 방법(許) (1) 해석적 접근방법(법실증주의 헌법관 – 정태적인 헌법관) 헌법학의 중심과제를 헌법규범의 해석학으로 이해하는 입장으로서 헌법규범과 다른 법률규범사이의 규범조직적 내지 기능적인 차이를 부인하면서 사비니가 로마법에 관해서 정립한 4단계해석방법을 그대로 적용하는 것으로 만족하려는 접근방법이다. (2) 기능적 접근방법 : 헌법을 헌법이 가지는 기능의 측면에서 이해하려는 입장

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (가) 의지적 접근방법(결단주의 헌법관 – 동태적이며 미시적인 헌법관) 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (가) 의지적 접근방법(결단주의 헌법관 – 동태적이며 미시적인 헌법관) 헌법은 헌법제정권자의 의사를 실현시키는 것이 그 궁극적 목적이기 때문에 헌법학에서는 무엇보다도 헌법제정권자의 입헌의지속에 담겨 있는 정치적인 의도를 실현시키기에 적합한 제도와 절차의 연구에 그 초점이 맞추어져야 한다고 강조하는 입장이다. (나) 가치적 접근방법(통합주의 헌법관 – 동태적이며 거시적인 헌법관) 헌법이란 사회통합의 지표가 되는 공감대적인 가치의 표현인 동시에 그 실현을 담보하기 위한 제도적인 매커니즘에 해당 하기 때문에 공감대적인 가치를 수렴하고 이를 실현시킬 수 있는 실효성 있는 제도를 마련하고 운용하는 일이야말로 헌법의 가장 중요한 기능이라고 강조하는 입장이다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 Ⅱ. 헌법해석학적 접근방법 (3) 경험적 접근방법 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (3) 경험적 접근방법 여러 유형의 헌법이 여러 나라에서 성립ㆍ제정되고 운용되는 과정의 분석을 통해 헌법유형별 이상모델을 찾아내려는 입장을 말한다(Lowenstein이 중시). 헌법의 연구에 있어서는 각 나라의 헌법이 내포하고 있는 특유의 토착성과 역사성 그리고 정치환경성을 고려하여야 하므로 경험적 접근방법은 비교헌법학의 분야에서는 타당하겠지만, 헌법학의 일반적 연구방법으로 채택하기에는 적절하지가 않다. Ⅱ. 헌법해석학적 접근방법 1. 헌법해석의 의의 헌법문제를 해결하기 위하여 헌법규범의 객관적 의미내용을 확정함으로써 헌법적 쟁점을 해결하려는 형법인식작용을 의미한다. 이에는 형식적 의미의 성문헌법만을 대상으로 하는 협의의 헌법해석과 모든 헌법을 대상으로 하는 광의의 헌법해석이 있다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 2. 헌법해석의 지침 헌법을 해석함에 있어서는 헌법규범상호간에 예상되는 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 2. 헌법해석의 지침 (1) 헌법규범의 통일성ㆍ조화성존중의 원칙 헌법을 해석함에 있어서는 헌법규범상호간에 예상되는 충돌과 갈등을 해소하고 모든 규범이 전체로서 통일성을 유지하고 조화를 이룰 수 있도록 해석하여야 한다. (2) 기능존중의 원칙 헌법규범은 일정한 기능을 수행하는 것이므로, 헌법제도 그 자체의 구조적 측면만을 중시하는 전통적 헌법해석방법을 지양하고, 기능적인 측면까지도 고려하는 기능적 헌법해석이 이루어져야 한다. (3) 논리성과 체계성 존중의 원칙 헌법해석을 함에 있어서는 해석자의 주관을 배제하고 해석의 논리적 정확성과 체계적 정합성이 존중되어야 한다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 3. 헌법해석의 종류 (1) 유권해석과 학리해석 (가) 유권해석 : 국가기관이 행하는 헌법해석 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 3. 헌법해석의 종류 (1) 유권해석과 학리해석 (가) 유권해석 : 국가기관이 행하는 헌법해석 A. 입법해석 : 입법부가 법률제정의 형태로 하는 해석 B. 행정해석 : 집행부가 행정입법이나 행정처분의 형태로 하는 해석 C. 사법해석 : 사법부가 판결의 형태로 하는 해석 (나) 학리해석 : 개인의 학설로써 학리를 바탕으로 행해지는 헌법해석 (2) 헌법소송을 전제로 하는 해석과 전제로 하지 않는 해석 3-1. 헌법해석의 특성(許) (1) 중추신경적 기능을 갖는다. (2) 보충, 형성의 폭이 크다. (3) 정치적 관점이 작용할 필요성과 가능성이 크다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 2. 헌법해석의 방법 (가) 문리적(문법적) 해석 : 문법적ㆍ어학적 방법을 통하여 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 2. 헌법해석의 방법 (1) 전통적(고전적ㆍ실정법적) 해석방법 (가) 문리적(문법적) 해석 : 문법적ㆍ어학적 방법을 통하여 헌법조문의 의미ㆍ내용을 명백히 하는 해석방법 - 헌법해석의 출발점 (나) 논리적(체계적) 해석 : 헌법조문들을 헌법전 또는 헌법질서 전체와의 논리적 관련성을 고려하면서 논리적 사유법칙에 따라 해석하는 방법 (다) 목적론적 해석 : 헌법제정의 목적이나 헌법에 내재하는 가치가 무엇인가를 찾아내어 개개의 헌법조문을 이것에 합치하도록 하는 해석방법 (라) 역사적(헌법사적) 해석 : 헌법제정 당시의 상황이라든가 헌법제정권자의 의도가 어떠한 것인가를 탐구하여 해석하는 방법

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (2) 고유한 헌법적 해석방법(현대적 해석방법) (가) 현실기준적 해석방법(Smend) 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (2) 고유한 헌법적 해석방법(현대적 해석방법) (가) 현실기준적 해석방법(Smend) 이는 헌법의 의의(목적) 또는 헌법현실이 헌법해석의 기준이 되어야 한다는 입장으로서, 이에 의하면 동화적 통합을 지향하는 헌법의 목적이나 동화적 통합의 과정적 현실이 마땅히 헌법해석의 기준이 되어야 한다고 한다. (나) 법학적 관점론 이에 의하면 문제 해결을 위하여 고전적 해석방법을 이용하여 법규범의 의미와 내용을 찾아 낼 수는 있으나, 그 결과는 문제해결을 위한 여러 가지 관점 중 하나의 관점에 지나지 않는다고 한다. 즉, 법규범은 어떠한 사안에 대하여 누구라도 확신할 수 있도록 설득력 있게 해결할 수 있는 원리적 관점 중의 하나에 불과한 것이다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (다) 절충적 해석방법 고전적 해석방법과 법학적 관점론을 각각 절충해서 헌법의 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (다) 절충적 해석방법 고전적 해석방법과 법학적 관점론을 각각 절충해서 헌법의 가치규범적ㆍ생활규범적 성격도 충분히 살리고 또 헌법의 형성적ㆍ규범적 기능도 충분히 발휘될 수 있도록 헌법을 해석하려는 입장이다. 이에 의하면 우선 헌법전이나 제헌과정에서 나타난 여러 가지 헌법자료들을 중심으로 ‘헌법내재적인 헌법이론’ 내지 ‘헌법내재적인 기본권 이론’을 찾아내고 그것을 헌법해석의 지침으로 삼아야 한다고 한다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 5. 법률의 합헌적 해석 (1) 의 의 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 5. 법률의 합헌적 해석 (1) 의 의 법률이 외형상 위헌으로 보일지라도 그것이 헌법에 합치되도록 해석될 여지가 조금이라도 있는 한 이를 쉽사리 위헌이라고 판단해서는 아니된다는 법률해석기법을 말한다. ① 소극적 의미 : 위헌결정하지 말라. ② 적극적 의미 : 해석을 통해 위헌성 제거하라. (2) 연 혁 미연방대법원(權)-Ogden, v. Saunder판결 – 법률의 합헌성 추정의 원칙 독일연방헌법법원(許)-합헌적 법률해석론을 확립. (3) 합헌적 법률해석의 유형 한정합헌, 한정위헌, 헌법불합치결정, 입법촉구결정 ☞ 헌법불합치결정은 사법부자제의 표현이지 합헌적 법률해석은 아니라는 견해존재(許)

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (4) 이론적 근거 : 규범통제제도의 강화는 절대 아님. 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 ● 법률의 합헌적 해석과 규범통제와의 상호관계 (4) 이론적 근거 : 규범통제제도의 강화는 절대 아님. ① 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성 ② 권력분립과 민주적 입법기능의 존중 ③ 법률의 추정적 효력 ④ 국가간의 신뢰보호 ⑤ 법적 안정성의 유지 합헌적 법률해석 규범통제 헌 법 해석규칙 저촉규칙 헌법적 근거 당연히 명문의 규정 기본정신 법률의 효력 지속 헌법의 효력 지속

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (5) 합헌적 법률해석의 한계 (가) 문의적 한계 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (5) 합헌적 법률해석의 한계 (가) 문의적 한계 합헌적 법률해석은 해당 법조문의 어의가 완전히 다른 의미로 변질되지 아니하도록 하는 범위 내에서만 가능하다. - So 일의적 조문은 안됨 (나) 법목적적 한계 법률에 대한 합헌적 해석으로 법률의 목적이나 내용이 다소 제한되거나 보충하는 것은 가능 하지만, 전혀 새로운 목적이나 내용을 가지게 하는 것이어서는 아니된다. (다) 헌법수용적 한계 헌법규범의 내용을 지나치게 확대해석함으로써 헌법규범이 정상적으로 수용할 수 있는 한계를 넘어서는 것이어서는 아니된다. 즉 합헌적 법률해석이 합법적 헌법해석이어서는 안된다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 1. 찬양고무죄 : 위헌적 부분, 합헌적 부분 존재 – 이익형량 – 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 1. 찬양고무죄 : 위헌적 부분, 합헌적 부분 존재 – 이익형량 – 각 그 소정 행위가 국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다. 2. 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위 : 각 행위가 공공의 안녕과 질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 적용 된다고 할 것이므로 이러한 해석하에 헌법에 위배되지 아니한다. 3. 군사기밀보호법 : 군사기밀이 ① 비공지의 사실로서 ② 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 ③ 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 경우에 한하여 적용 된다고 할 것이므로, 그러한 해석하에 헌법에 위반되지 아니한다. ★ 한정합헌에도 6인의 정족수 요구. 한정합헌 5인, 위헌 1인 한정합헌. 한정합헌-위헌적 부분을 소극적으로 배제. 한정위헌-적극적으로 배제, 본질적으로는 일종의 부분 위헌으로서 실제적인 효과에 있어서는 동일 관련판례

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 제 4 항 헌법학의 성립과 발전 Ⅰ. 근대헌법학의 前史 Ⅱ. 영국의 헌법학 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 제 4 항 헌법학의 성립과 발전 Ⅰ. 근대헌법학의 前史 Ⅱ. 영국의 헌법학 Diecy – 헌법론서설에서 영국헌법의 2대원리를 의회주권과 법의 지배라 하였고, 헌법은 보통 법원에 의하여 보장되는 법규범으로서의 헌법과 정치의 준칙이 되는 헌법적 관습으로 구성된다고 하였다. Ⅲ. 미국의 헌법학 크리스토퍼 랑델 – 판례평석교수법(Case Method)을 법학교육에 도입 Ⅳ. 프랑스의 헌법학

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 Ⅴ. 독일의 헌법학 1. 법실증주의적 헌법관(국가적 실증주의) (1) 국가적 실증주의 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 Ⅴ. 독일의 헌법학 1. 법실증주의적 헌법관(국가적 실증주의) (1) 국가적 실증주의 국가적 실증주의라 함은 19C에서 20C초까지 독일 국가 이론을 지배한, 국가주의를 바탕으로 한 법실증주의를 의미한다. 이러한 국가적 실증주의의 기본논리를 간단히 요약하면 다음과 같다. (가) 자연과학 분야에서의 실증주의적 경향을 받아들여 인식의 대상을 경험적ㆍ현실적인 것에 한정하며, 일체의 초경험적ㆍ형이상학적인 것을 부정하게 된다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (나) 헌법학의 연구대상을 헌법규범의 해석학으로만 이해한다. 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (나) 헌법학의 연구대상을 헌법규범의 해석학으로만 이해한다. 즉 헌법에 대한 역사적, 정치적, 철학적, 사회적 접근보다는 현실적으로 존재하는 헌법의규범내용을 해석기술을 통해서 파악하는데 중점을두게 된다. 이러한 헌법해석에 있어서도 헌법과 법률의규범구조가 동일하다는 전제에 서서 문법적, 논리적,역사적, 체계적 해석기술을 헌법학에 그대로 적용하는 것으로 만족한다. (다) 통치구조는 국가목적 실현을 위한 자기목적적 존재이며, 국민의 기본권이란 이러한 무제한적인 국가권력행사를 자제함으로써 인정되는 반사적 불이익에 불과한 것이지 주관적 공권이 아니다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (라) 법이란 한마디로 국가의사의 표현이다. 국가가 제공하고 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (라) 법이란 한마디로 국가의사의 표현이다. 국가가 제공하고 제재를 통해 보장하는 법규칙 이외에는 아무런 법도 존재하지 않는다. 즉 국가가 제정한 법규칙이 법의 주요 연원이며, 관습은 국가에 의해 수용되는 경우에만 법으로서 효력이 있다. 그러므로 국가 이전에 존재하거나 국가를 초월하는 법은 있을 수 없다. 법이란 국가가 제정하거나 승인함으로써 효력을 부여해야만 법이 되는 것이다. (마) 국가는 자신이 창설한 법규칙에 의해서만 제한을 받는다. 즉 국가권력의 모든 제한은 스스로 자신을 제한하는 것이다 (국가의 자기제한설). (2) 대표적 학자 Gerber, Laband, Jellinek, Kelsen

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (3) Jellinek의 헌법관 (가) 국가관 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (3) Jellinek의 헌법관 (가) 국가관 Jellinek는 국가를 일종의 권리주체이며(국가법인설) 주권의 향유주체로 본다(국가주권설). 또한 Jellinek는 국가를 사회학적 국가개념과 법학적 국가개념으로 이분하면서 (국가양면설) 각각에는 사회학적 연구 방법과 법학적 연구방법을 적용해야 한다고 한다(방법이원론). (나) 헌법 법이란 한마디로 국가의사의 표현이다. 국가가 제정하지 않은 법은 인정할 수 없으며, 관습도 국가의 승인을 받아야 법으로서 효력을 갖는다고 한다. Jellinek에 있어서 헌법이란 국가의 기관, 기관의 구성, 기관의 권한 및 기관상호간의 관계, 그리고 국민의 기본적 자유에 관한 규정으로 정의된다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (다) 사실의 규범력설 A. Jellinek는 위와 같은 법실증주의를 뒷받침하기 위하여 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (다) 사실의 규범력설 A. Jellinek는 위와 같은 법실증주의를 뒷받침하기 위하여 ‘사실의 규범력’을 주장한다. ‘사실의 규범력’이란 지배ㆍ복종 관계에 있는 힘의 조직으로서의 국가가 힘의 지배에 기초하여 완성된 사실을 만들어 내면, 이 완성된 사실은 성립과정이나 그 내용의 옳고 그름을 따질 필요 없이 규범적 효력을 갖게 된다. 그리고 국가의 힘 즉 지배권은 저항할 수 없는 권력이고 무조건적 명령이라고 한다. B. Jellinek는 자신의 주장이 내포하고 있는 법실증주의의 조야함을 치장하기 위하여 사실의 규범력을 사회학적 측면에서 부연한다. 즉 유행이나 관습의 예를 들어 사실적인 것이 규범력을 갖게 되는 측면을 증명하려고 노력하였다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (라) 기본권 Jellinek는 법실증주의의 취약점인 국민의 권리보장 문제를 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (라) 기본권 Jellinek는 법실증주의의 취약점인 국민의 권리보장 문제를 해결하기 위하여 주관적 공권을 주장한다. 즉 국가의구성요소에 불과한 국민은 국가에 대하여 4개의 지위를 갖게 되며 이러한 지위에서 주관적 공권이 나온다고 한다. A. 소극적 지위 : 국가간섭의 배제를 요구할 수 있는 지위(자유권) B. 적극적 지위 : 국가의 일정한 행위를 요구할 수 있는 지위(수익권) C. 능동적 지위 : 국가운영에 참여할 수 있는 지위(참정권) D. 수동적 지위 : 국가에 대한 복종의무(의무) (마) 자연법 Jellinek는 자연법의 존재를 인정하였다. 그러나 이러한 자연법도 실정법화 하여야 규범력을 부여받는다고 하였다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (3) Kelsen (가) 방법론적 기초 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (3) Kelsen (가) 방법론적 기초 Kelsen 은 신Kant학파의 방법론에 기초하여 존재(Sein)와 당위(Sollen), 자연법칙과 법의 법칙, 인과적 방법과 규범적 방법의 대립을 그 출발점으로 삼고 있다. 그러므로 법학을 도덕, 이데올로기, 사회학 등과 분리해서 그 고유한 대상과 방법을 밝혀야 한다고 하였다(순수법학). (나) 국가관 국가는 법을 집행하는 통로로서 법과 같은 것이다. 국가는 개인들에게 강제를 행사할 수 있는 강제질서를 의미하는 것이기 때문에 국가와 법질서는 다같이 조직된 강제질서 라고 한다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (다) 단계이론 A. Kelsen에 의하면 법규범은 일정한 체계와 서열에 따라 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (다) 단계이론 A. Kelsen에 의하면 법규범은 일정한 체계와 서열에 따라 질서 있게 정돈되어 있다. 즉 법구조의 본질적 성격은 서열화된 구조라는데 있으며 상위규칙은 하위규칙의 효력의 근거가 된다고 한다(합법성의 강조). 그러므로 실정법의 구조를 본다면 맨 위에는 헌법이 있고, 맨 밑에는 행정행위나 사법행위라는 개별규범이 있게 된다. B. 근본규범 : Kelsen은 헌법도 상위규범으로부터 효력근거를 부여받아야 하며, 그것이 곧 근본규범이라고 한다. 그는 이 근본규범을 법규범의 객관적 가치를 위한 논리적ㆍ선험적 가정이라고 한다. (전제된 규범ㆍ의제된 규범ㆍ환상적 규범)

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (라) 관계이론 A. Kelsen은 실정법질서를 떠난 인간의 자유나 권리를 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (라) 관계이론 A. Kelsen은 실정법질서를 떠난 인간의 자유나 권리를 인정하지 아니한다. 국가만이 자유를 가능케 하므로 자유란 국가적 강제질서가 인간의 행동을 규제하지 아니하는 범위내에서의 반사적 효과로서의 자유에 불과하다고 본다. B. Kelsen은 기본권을 국가와 법질서에 대한 국민의 관계로 본다. a. 수동적 관계 : 국민이 법질서에 복장하는 관계(가장 강조) b. 능동적 관계 : 법질서를 설정하는 관계 c. 소극적 관계 : 법질서로부터 자요로운 관계

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (5) 장점과 비판점 (가) 장 점 A. 인치를 배제하기 위하여 규범에 의한 통치, 실정헌법의 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (5) 장점과 비판점 (가) 장 점 A. 인치를 배제하기 위하여 규범에 의한 통치, 실정헌법의 의미를 강조하였으며, 정치에 대한 법의 중립성 확보를 달성하였다. B. 법의 과학화를 시도하였다. (나) 비판점 A. 방법이원론을 유지하고 있는 Jellinek는 방법혼동주의에 빠져있다(Kelsen의 입장에서의 비판). B. 근본규범에 관한 Kelsen의 설명에서는 법실증주의적 태도가 관철되고 있지 않다. C. 법의 타당성 근거를 그 내용에서 구하지 않고 절차적 합법성에서 구하고 있기 때문에 법은 존재한다는 사실만으로 정당화 될 수 밖에 없다(즉, 악법도 법이다).

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 D. ‘있는 헌법’은 정당화 시킬 수는 있어도 ‘있어야 하는 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 D. ‘있는 헌법’은 정당화 시킬 수는 있어도 ‘있어야 하는 헌법’에 관해서는 정당화 할 수 없다. E. 존재적 요소를 배제시키고 헌법문제해결을 위한 해답을 헌법조문에서만 찾으려고 하기 때문에 학문에 편협성이 있게 된다. F. ‘사실의 규범력설’은 쿠테타를 옹호하는 이론이 될 수 있다. 2. 결단주의 헌법관 (1) 역사적 배경 제1차 대전 패전후 굴욕적인 베르사이유 체제와 Weimar 공화국의 무정부 상태에 가까운 무질서와 혼란을 극복하고 강력한 독일을 재건하려는 현실타개의 요구에 의해 C.Schmitt는 힘을 강조함으로써 형식화된 법실증주의적 헌법학을 극복하고 실질적 헌법학을 확립하려 하였다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (2) 방법론적 기초 결단주의 헌법관은 헌법을 헌법제정권자의 정치적인 결단으로 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (2) 방법론적 기초 결단주의 헌법관은 헌법을 헌법제정권자의 정치적인 결단으로 보고 헌법제정권자의 의지를 실현시키는 적합한 제도와 절차의 연구에 중점을 두었다. 그러므로 헌법을 정태적으 자기목적적인 존재형식으로 보지 않고, 어떤 목적을 달성하고 실현시키기 위해 만들어진 기능적이고 수단적인 존재형식으로 이해하는 것이다. (3) 국 가 C.Schmitt는 국가는 국민의 실존적인 정치적 통일체로서 이미 존재해 있는 것으로 전제한다. (4) 헌 법 (가) C.Schmitt는 헌법을 헌법제정권력의 주체가 정치적 공동체의 종류와 현태에 관하여 내린 정치적 결단이라 하면서, 이러한 헌법은 헌법제정권력자의 의지이기 때문에 정당하다고 하였다. (나) C.Schmitt는 헌법제정권자의 근본결단인 헌법과 부수적 결단인 헌법률을 구별하였다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (5) 기본권과 통치구조 기본권 통치구조 본 질 천부인권 국가로부터 자유로운 영역 국가로 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (5) 기본권과 통치구조 기본권 통치구조 본 질 천부인권 국가로부터 자유로운 영역 국가로 부터의 자유 주관적 공권 국민의 자기지배를 실현하는 정치형성구조 적용되는 원리 법치주의 민주주의(우위) 법질서이원론 자연법질서(우위) 실정법질서 정당성우위 정당성 합법성 배분의 원리 무제한적 제한적

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (가) C.Schmitt는 시민적 자유주의 국가에서의 기본권을 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (가) C.Schmitt는 시민적 자유주의 국가에서의 기본권을 전제로 하여, 국민의 기본권은 전국가적ㆍ초국가적인 권리로서 기본권은 무제한하고 국가권력은 제한된다고 하면서(배분의 원리) 이러한 기본권 영역에 있어서는 법치주의 원리가 적용되고, 통치구조에 있어서는 조직의 원리로서 민주주의 원리가 적용된다고 함으로써 양자는 단절관계에 있다고 하였다. (나) 이러한 기본권은 국가로부터의 자요로운 영역의 보장을 의미하므로(구가로부터의 자유), 기본권은 국가권력을 제한하기 위한 소극적ㆍ방어적 성격을 띠게 된다. (주관적 공권)

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (6) 장점과 비판점 (가) 장 점 A. 국민주권을 확립하고자 하였다. 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (6) 장점과 비판점 (가) 장 점 A. 국민주권을 확립하고자 하였다. B. 위기시기나 공황시의 이론으로는 설득력이 있다. C. 헌법의 사실적이고 정치적인 성격을 부각시키고 헌법의 생성적 측면을 강조하였다. D. 무제한의 자유가 목적이고 국가는 자유보장의 수단 이라고 이해함으로써, 기본권의 전국가성을 강조하였고 인간의 자유영역은 법치국가적 법률에 의하여 제한이 가능하나 법률유보에 의하여도 완전히 배제할 수 없다는 점을 강조한 점은 높이 평가할 수 있다. ).

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (나) 비판점 A. 정당성이라는 가치의 문제를 의지의 문제로 이해하고 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (나) 비판점 A. 정당성이라는 가치의 문제를 의지의 문제로 이해하고 있다. 즉, 다수국민의 입헌의지가 왜 항상 옳은지에 대한 설명을 하지 못하고 있다. B. 결단의 결과만을 강조할 뿐 결단이 내려지는 복합적인 과정을 고려하지 않는다(미시적인 헌법관). C. 독재권력의 출범을 뒷받침하는 헌법이론이 되어왔다. D. 기본권의 포기가 금지되는 이유, 기본권의 대사인적 효력, 기본권의 내용과 해석이 시ㆍ소에 따라 달라지는 이유, 국가가 기본권을 적극적으로 보장하는 이유, 사회적 기본권 등이 명쾌하게 설명하지 못한다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 3. 통합주의 헌법관 (1) 역사적 배경 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 3. 통합주의 헌법관 (1) 역사적 배경 Smend는 Weimar 공화국의 무질서와 혼란, 분열과 적대관계를 통합사상을 통해 헌법 이론적으로 극복해 보려고 하였다. (2) 방법론적 기초 Smend는 법실증주의자들에 의해 도외시되었던 ‘현실’을 헌법학에 도입하여 헌법은 규범만이 아니라 통합과정적 현실이라 하였다. 그는 ‘규범’과 ‘현실’의 분리와 대립을 극복하기 위한 방법으로 Litt의 문화 및 사회철학을 그 기초로삼고 있다. (3) 국 가 Smend에 있어서 국가란 실존하는 완성물로서 존재하는 것도 아니며, 사회를 초월해서 이를 규제하는 국가관념 역시 성립될 수 없다고 하면서 국가를 다양한 이해관계가 일정한 가치세계를 향해 통합되어 가는 과정으로 이해하고 있다. (국가ㆍ사회 일원론)

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (4) 기본권과 통치구조 (가) 스멘트에 있어서 기본권은 정치적 일원체로 통합해가기 위한 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (4) 기본권과 통치구조 (가) 스멘트에 있어서 기본권은 정치적 일원체로 통합해가기 위한 실질적 통합의 계기가 되는 국민저변에 깔려 있는 공감대적 가치체계를 의미하며, 통치구조는 기본권 실현을 위한 제도적 장치로 파악된다. 그러므로 기본권은 국가와 대립하는 관계에 있지 않고 국가적 통일과 조직에 관한 규정(통치구조) 과 함께 헌법의 전체적 목적인 통합을 위한 구성적 규정을 의미하게 된다. 그러므로 기본권과 조직규정 모두가 동일한 정치적 구성부분으로 간주된다. (나) 이러한 기본권은 국가질서 형성에의 형성적 권리를 의미하게 된다(국가를 향한 자유). (5) 헌 법 Smend는 헌법을 사회통합의 지표가 되는 공감대적 가치의 표현인 동시에 그 실현을 담보하기 위한 제도적 장치로 본다. 즉, 헌법은 정치적 통합의 부단한 과정을 지도하는 생활형식이 되는 것이다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (6) 장점과 비판점 (가) 장 점 A. 국가는 그 구성원의 언제나 새로운 자유의사적 동의에 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (6) 장점과 비판점 (가) 장 점 A. 국가는 그 구성원의 언제나 새로운 자유의사적 동의에 근거한 것이라고 함으로써, 다양한 이해관계의 갈등과 대립의 완화ㆍ조정을 강조한다. B. 헌법을 종합적으로 파악하는 종합적 헌법해석을 강조한다. 또한 자유가 현실적이고 실질적인 자유가 되기 위해서는 기본권이 국가에 의해 광범위하게 실현되어야 한다는 새로운 기본권해석방법을 시도하였다. C. 통치구조를 기본권을 실현하기 위한 하나의 정돈된 기능으로 봄으로써, 기본권과 통치기구 사이에 가교를 놓았다. D. 기본권의 포기가 금지되는 이유, 기본권의 대사적인 효력, 기본권의 내용과 해석이 시ㆍ소에 따라 달라지는 이유, 국가가 기본권을 적극적으로 보장하는 이유, 사회적 기본권 등이 명쾌하게 설명 될 수 있다.

제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (나) 비판점 A. 규범체계인 헌법과 구별되어야 할 정치발전과정이 상호 제 2 절 헌법학과 헌법학 연구 (나) 비판점 A. 규범체계인 헌법과 구별되어야 할 정치발전과정이 상호 혼동됨으로서, 헌법개념이 지나치게 유동적인 것이 된다. B. 기본권의 권리성이 지나치게 경시되고 있으며, 기본권의 국가적 기능만이 강조되고 있고, 사적ㆍ사회적 기능이 경시되고 있다. C. 통합은 모든 단체의 특징이므로 통합이론은 모든 단체의 본질에 대한 사회학적 설명에 불과하다. D. 통합의 중요성을 강조하다 보니 헌법의 규범성을 지나치게 경시하고 있다. E. 전체주의로 악용될 소지가 있다. F. 국가를 너무 안이하게 보았다.