제5장 사회복지법의 수직적 체계

1. 법의 개념 법 ○ 수직적 체계 국가와 국민 사이의 권리와 의무를 명시한 계약 ▶ 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙 일반적으로 법을 국회에서 입법한 법률만을 생각 법을 국가와 국민 사이의 권리와 의무를 명시한 계약이라고 본다면 법의 범위는 넓어짐 ○ 수직적 체계 ▶ 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙 ▶ 하위법은 상위법의 내용을 위반할 수 없음 ▶ 법은 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙의 형식을 지닌 법 규범을 포함

1) 사회복지법의 개념 ○ 사회복지의 개념 ▶ 넓은 의미 ▶ 좁은 의미 현대사회에서 인간다운 생활 유지를 위해 필요한 물질적, 비물질적 사회서비스를 제공하려는 국가와 민간의 노력의 총화를 규율 하는 법규범 사회보장, 보건의료, 교육, 주택, 사회서비스 등이 포함 ▶ 좁은 의미 스스로 생활을 영위하지 못하는 사람들에게 제한적으로 도움을 제공하려는 노력의 총화와 관련된 법규범으로 제한 사회적 약자 또는 요보호 대상자를 위한 한정적인 지원만이 포함

▶ 사회복지법의 개념 ▶ 사회복지법이란? 헌법 제34조: 광의의 개념으로 사회복지 채택 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위한 사회보장, 보건의료, 교육, 주택, 사회서비스 등을 그 내용으로 담고 있는 헌법, 법률, 명령, 조례, 규칙 등을 모두 통칭

2) 헌법의 입법 절차(헌법 제130조) (1) 발의 (2) 국회의 절차 (3) 국민투표 (4) 헌법개정 확정 국회 재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안 대통령의 임기 연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 제안 당시의 대통령에 대해서는 효력이 없음(헌법 제128조) (2) 국회의 절차 헌법 개정안이 공포된 날로부터 60일 이내에 의결 의결은 재적의원 2/3 이상의 찬성을 얻어야 함 (3) 국민투표 국회 의결 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 함 (4) 헌법개정 확정 찬성을 얻을 때 헌법개정 확정 대통령은 이를 즉시 공포하여야 함

※ 현행 헌법 ▶ 제9차 개정 ○ 사회복지법 체계에 가장 상위에 있는 헌법은 사회복지법들을 구속하고 있으며, 가장 근본적인 내용을 규정하고 있음 ○ 1948년 제헌 헌법으로 시작, 현행 헌법은 제9차 개정 헌법 ○ 6·10 민주화 운동으로 이루어졌음 ○ 국민의 민주화 요구에 따라 역사상 최초로 여야 합의에 의해 1987년 10월 27일 국민투표를 거쳐 29일에 공포됨

※ 대한민국 헌법 (1987.10.29. 전부개정, 9차 개정) 전문 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

3) 헌법의 기본권과 사회권 ▶ 기본권(제10조) ▶ 사회권(적 기본권): 제34조 ○ 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. ▶ 사회권(적 기본권): 제34조 제1항: 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다 제2항: 사회보장·사회복지 증진에 노력할 국가의 의무 제3~5항: 여성, 노인, 청소년, 장애인, 기타 등 사회권의 대표적 주체인 사회적 약자 예시 사회복지법 중 가장 상위조항은 헌법 제34조 제1항 사회복지법들은 모든 국민이 “인간다운 생활을 할 권리”를 제도적으로 실현할 수 있도록 구체화시켜 주는 역할을 하는 것임

▶ 사회권(적 기본권) 제31조: 교육권 제32조: 근로의 권리 제33조: 근로3권. 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 제35조: 환경권. 쾌적한 주거생활 제36조: 평등한 가정생활, 모성보호, 보건 제37조: 기본권의 제한 국가안전보장, 질서유지, 공공복지를 위해 필요한 경우에 한하여 제한 가능 과잉금지의 원칙, 이중기준의 원칙 등을 따라야 하고 본질적인 내용은 침해할 수 없음

※ 경제조항(제119조) 자본주의의 폐해를 막기 위해 탄생한 사회복지이기 때문에 경제와 관련된 조항도 중요함 자유 시장경제와 사회적 시장경제의 조화를 우리 경제체제의 원칙으로 규정함으로써 복지국가의 경제원칙을 규정 제1항: 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함으로 기본으로 한다 → 자유시장경제를 기본으로 한다고 밝힘 제2항: 국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체 간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위해 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다. → 국가개입을 통한 경제의 민주화를 이루는 사회적 시장경제를 도입할 수 있음을 밝힘

2. 법률 국회에서 제정할 권리를 가짐 ex) ‘장애인복지법’ ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률’ ‘oo법’‘oo에 관한 법률’이라는 2가지의 제명 방식이 있음 법률에 2가지 종류가 있는 것처럼 보이나 효력면에서는 아무런 차이가 없음 ex) ‘장애인복지법’ ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률’

3. 사회보장기본법 1) 기본법의 역할 ‘사회복지에 관한 기본법으로 헌법과 일반법률 사이에 위치하여 양자를 연결시켜 주는 역할을 함 헌법의 이념을 구체화하고 하위법률을 구속하고 지도하는 역할을 수행 ▶ 제4조 사회보장에 관한 다른 법률을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법에 부합되도록 하여야 한다. 법률단계의 법들 중에서 상위에 있음

▶ 제3조 사회보장은 사회보험, 공공부조, 사회서비스를 말한다. → 사회보장의 개념은 일반적으로 사용하는 사회복지의 개념임. 따라서 사회보장기본법에서 사용하는 ‘사회보장’의 용어는 ‘사회복지’로 인식하는 것이 바람직함 ▶ 제2조 사회보장은 모든 국민이 다양한 사회적 위험으로부터 벗어나 인간다운 생활을 향유할 수 있도록 자립을 지원하며, 사회참여, 자아실현에 필요한 제도와 여건을 조성하여 사회통합과 행복한 복지사회를 실현하는 것을 기본이념으로 한다. → 헌법 제34조 제1항의 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 실현하기 위한 법

4. 개별 법률들의 분류 사회복지법 사회서비스법 사회보험법 공공부조법 돌봄의 사회화 소득보장 ·국민건강보험법 ·산업재해보상보험법 ·국민연금법 ·고용보험법 돌봄의 사회화 사회서비스법 사회보험법 ·사회복지사업법 ·노인복지법 ·장애인복지법 ·아동복지법 ·영유아보육법 ·건강가정기본법 소득보장 공공부조법 ·국민기초생활보장법 ·의료급여법

1) 사회보험법 소득을 보장하기 위한 목적, 국가가 관장 국민에게 발생할 위험을 보험의 형식으로 대비 평소에 기여금(보험료)을 내고 있다가 사회적 위험을 당하면 급여를 받음으로써 소득을 보장받고 빈곤상태로의 하락을 막기 위한 것 국민연금법, 국민건강보험법, 고용보험법, 산업재해보상보험법, 노인장기요양보험법 등

2) 공공부조법 소득을 보장하기 위한 목적, 국가가 관장 생활유지 능력이 없거나 생활유지가 어려운 국민의 생계를 국가가 보호함으로써 소득 보장 자산조사를 통해 빈곤선과 같은 최저소득을 정하고 그 기준 이하의 사람들만 조세로서 지원 국민기초생활보장법, 의료급여법 등

3) 사회서비스법 소득에 상관없이 돌봄이 필요한 사람들에게 상담, 양육, 재활, 직업 소개, 사회복지 시설 이용 등의 서비스를 제공하는 법 국가뿐만 아니라 민간도 서비스를 제공하는 주체가 될 수 있음 재원: 사용자의 이용료, 후원금, 소득에 따라 정부의 조세 지원 (최근 사회복지서비스 이용권: 바우처의 형식으로 지원 확대) 사회복지사업법, 장애인복지법, 노인복지법, 아동복지법, 영유아보육법, 정신보건법, 건강가정기본법, 다문화가족복지법, 주택법 등

5. 명령(시행령 및 시행규칙) ▶ 명령 ▶ 명령 입법에 있어 사무의 능률적 배분이 요청되고 있음 법률의 하위규범인 시행령과 시행규칙 → 고용보험법 제8조: 적용사업제외 사업장의 세부기준은 대통령령에서 제시하도록 하고 있음 입법에 있어 사무의 능률적 배분이 요청되고 있음 법률은 대강만을 정하고 세부적 규정에 명령에 위임하는 일이 많아짐 위임명령: 법률에 의한 입법권에 위임된 명령 집행명령: 상위의 법령을 집행하기 위한 것 규정, 명령권자의 직무를 수행하기 위해 필요한 사항을 규정함 ▶ 명령 . 시행령(대통령령) : 헌법 제75조 . 시행규칙(국무총리나 행정 각 부의 장의 명령) : 헌법 제95조)

※ 명령(시행령 및 시행규칙)의 중요성 ○ 법률들이 중요한 결정사항 및 기준을 명령에 위임하고 있음 ‘국회에서의 심의·의결을 거치는 법률과는 달리 명령은 견제할 수 있는 절차 없이 행정부 내에서 자의적으로 결정될 수 있기 때문에 사회복지계의 관심과 주의가 더욱 절실함 ○ 행정부 내에서 제정되어 시행되는 내규, 지침, 고시 등에도 관심을 기울여야 함 행정부 내에서만 효력을 갖고 법규의 성격을 갖지는 못함 문제는 법률과 명령에서 빠지는 부분을 보충하기 때문에 직접적으로 국민에게 영향을 줄 수 있음 ‘국민기초생활보장법’에서 근로능력을 평가하는 기준 : 대상자 선정과 급여판단에 매우 중요 → 보건복지부의 고시인 ‘근로능력평가의 기준 등에 관한 고시’에 따름

6. 조례 및 규칙 ▶ 자치법규 ▶ 헌법 제11조 제1항 ▶ 지방자치법 제22조 ▶ 지방자치법 제23조 조례: 지방자치단체의 의회에서 만드는 자치법규 규칙: 지방자치단체장의 명령 ▶ 자치법규 ▶ 헌법 제11조 제1항 ○ 지방자치단체는 주민의 복지에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. ▶ 지방자치법 제22조 ○ 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때는 법률의 위임이 있어야 한다. ▶ 지방자치법 제23조 ○ 지방자치단체의 장은 법령이나 조례가 위임한 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.

1) 조례의 기능 ○ 법률과 사회현실 간의 괴리 조정 ○ 지역의 불완전하고 미숙한 규범들을 제정하는 규범 창조적 기능 ○ 법률제정 선도적 기능 일부 지역의 조례 제정이 전국의 쟁점이 되어 전국 단위의 입법화를 이끎 ○ 법률제정 선도적 기능 추상적 지방자치 행정이나 지역사회관련 법규범을 보완하고, 국가의 정책전환을 촉구하여 법령을 보완 ○ 법률과 사회현실 간의 괴리 조정 법질서와 행위규범 간의 괴리를 제거하여 현실에 적합하도록 만들어 법률과 사회현실 간의 괴리 조정 기능 제한 공간적으로 당해 지방자치단체 관할 지역에만 효력을 발휘하며, 전체 국법의 질서와 모순되거나 위배될 수 없음

2) 최근 조례의 경향 ▶ 조례 최근 지방자치단체에서 지역 특성에 맞는 조례를 만들거나 전국 단위의 법률로 해결할 수 없는 부분을 확대하여 지원하는 조례를 만들고 있음 저소득층의 의료지원을 위해 저소득층의 건강보험료를 지원하는 조례들이 기초자치단체에서 많이 등장하고 있음 ‘서울시 노원구 저소득주민 건강보험료 지원 조례’ 등 - 노원구 거주지역 저소득 주민 중 보험료 부과금액이 월 1만원 이하인 국민건강보험공단 노원지사의 지역가입자로서 세대주가 만 65세 이상인 노인세대 광역시 차원의 조례 : ‘서울특별시 다문화가족 지원에 관한 조례’ ‘부산광역시 노인일자리창출지원조례 등

7. 국제법 ▶ 사회보장기본법 제8조 ○ 국내법과 같은 효력을 지님(헌법 제6조 제1항) 헌법에 의하여 체결·공포된 조약(대통령에 의한 체결, 비준과 함께 국회의 비준동의를 얻어야 함)과 일반적으로 승인된 국제법규(국제사회의 보편적 규범으로서 대다수 국가가 승인하고 있는 법규: 국제인권규약, UN헌장 등)는 국내법과 같은 효력을 가진다. ▶ 사회보장기본법 제8조 국내에 거주하는 외국인에게도 사회보장제도를 적용할 때에는 상호주의 원칙에 따르되 관계법령이 정하는 바에 따른다. 상호주의 원칙에 의거하여 정부가 외국 정부와 상호보장협정을 맺음: 이 내용은 협정을 맺는 국가마다 다름 최근 노동력의 국가 간 이동이 활발해짐에 따라 연금, 건강보험, 실업급여 등과 관련된 사회보험 영역에서 국가간 상호보장협정의 중요성이 커지고 있음

1) 국제노동기구(ILO) 세계적으로 사회보장과 인권보장을 실현하는 데 있어, 노동자의 노동조건 개선 및 지위향상을 위해 설치한 국제연합의 전문기구인(ILO)의 역할이 매우 컸음 우리나라 사회복지법 발전에도 가장 많은 영향을 준 국제기구 ILO에서 추천한 각종 중요 조약이나 권고를 개별국가에서 비준하게 되면, 국내법화를 거쳐 비준국가의 사회복지법과 행정체계에 영향을 미치게 됨 ▶ 대표적인 조약 사회보장최저기준조약, 1952년 모성보호조약, 1952년 산업재해·직업병급여에 관한 조약, 1964년 의료급여에 관한 조약, 1969년

2) UN총회 채택 국제 조약 ○ 세계인권선언(1948년 제3차 총회) 보편적으로 사회보장을 받을 권리를 선언함 ○ 국제인권규약 A, B(1966년 채택, 1976년 발효) A규약 - 경제적, 사회적, 문화적 권리에 관한 규약 B규약 - 시민적, 정치적 권리에 관한 규약 우리나라는 A, B 규약을 1990년 4월에 비준함

3) 아동에 관한 권리 협약(CRC, 1989) ○ 최근 우리나라 사회복지에 영향을 준 조약 ○ 아동복지법 전부개정(2000) 스스로 자기의 주장을 완전하게 할 수 없고 스스로의 욕구를 충족시킬 수도 없는 사회적 약자인 아동을 권리의 주체로 인정하고, 당사국이 이들 의 권리를 보장하기 위하여 이행하여야 할 바를 규정한 국제적 조치 세계 191개국이 비준, 유엔 협약 중 가장 많은 나라가 뜻을 같이하는 보편적 협약 ○ 아동복지법 전부개정(2000) 1989년 UN 총회에서 만장일치로 ‘아동권리에 관한 협약’이 채택되어 1990년 9월 발효 우리나라는 일부 조항 유보한 채 1991년 11월 비준서 기탁, 12월 발효 이 협약에 따라 아동학대 예방을 위한 조치들이 포함된 조항들이 신설되는 등 2000년 아동복지법이 전부 개정됨

4) 장애인의 직업재활 및 고용에 관한 협약(1985) ○ 장애인의 직업재활 및 고용에 관한 협약 1984년 UN에서 채택, 1985년 ILO 협약으로 발효 국내 여건에 따라 장애인의 직업재활 및 고용에 관한 국가정책을 이행 관련 조치가 모든 계층에 적용되도록 노력해야 함 권한 있는 기관은 직업소개, 직업훈련, 취업 및 고용에 관련된 적절한 서비스를 장애인에게 제공해야 함 ○장애인고용촉진 및 직업재활법 전부개정(2000) 1999년 11월 비준서 기탁, 2000년 11월 조약으로 발효 기존의 ‘장애인 고용촉진 등에 관한 법률’이 2000년 1월 ‘장애인고용촉진 및 직업재활법’으로 전부개정