기본권의 범위와 법적 성격 (제4강) 경남과학기술대학교 교양학부 이윤식

Ⅰ. 기본권의 범위 1. 헌법에 열거된 기본권 헌법상 열거된 기본권은 헌법 제10조부터 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기 본권을 말한다. 헌법에 열거된 기본권이라 하더라도 개별적 기본권의 구체적 이해에 따라 그 내용과 범위를 정하는 것이 그리 간단한 문제는 아니다. 헌법상 열거된 개별 적 기본권의 내용과 범위의 구체적인 내용에 따라 권리구제의 범위가 달라진다. 헌법 제10조 : 인간의 존엄과 가치 행복추구권 헌법 제11조 : 평등권 헌법 제12조 : 신체의 자유 헌법 제13조 : 이중처벌 금지 및 소급입법 금지 헌법 제14조 : 거주이전의 자유 헌법 제15조 : 직업선택의 자유 헌법 제16조 : 주거의 자유 헌법 제17조 : 사생활의 비밀과 자유 헌법 제18조 : 통신의 비밀

헌법 제19조 : 양심의 자유 헌법 제20조 : 종교의 자유 헌법 제21조 : 언론,출판 집회 , 결사의 자유 헌법 제22조 : 학문과 예술의 자유] 헌법 제23조 : 재산권 보장(제도적 보장 및 재산권 보장) 헌법 제24조 : 선거권 헌법 제25조 : 공무담임권 헌법 제26조 : 청원권 헌법 제27조 : 재판을 받을 권리 헌법 제28조 :국가보상 청구권(보상 : 적법한 법 집행에 따라 발생한 손실을 금전적으로 지급) 헌법 제29조 : 국가배상 청구권(배상 : 위법한 법 집행이나 위법한 행위에 따라 발생한 손해금) 헌법 제30조 : 국가구조 청구권 헌법 제31조 : 교육을 받을 권리(4대 의무 강조) 헌법 제32조 : 근로의 권리(4대 의무 강조) 헌법 제33조 : 노동 3권 보장(단결권, 단체교섭권, 단체행동권) 헌법 제34조 : 인간다운 생활을 할 권리(국가 사회보장, 사회복지 의무 부여) 헌법 제35조 : 쾌적한 환경에서 살 권리 헌법 제36조 : 혼인과 가족생활 보장(개인의 존엄과 양성 바탕)

2. 헌법에 열거되지 아니한 기본권 가. 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 근거 : 헌법 제10조와 제37조 제1항 헌법 제37조 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률 로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다.(일반적 법률유보) 2. 헌법에 열거되지 아니한 기본권 가. 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 근거 : 헌법 제10조와 제37조 제1항 헌법에 명시적으로 열거되지 아니한 국민의 자유와 권리도 헌법상 보장된 기본권으로서 가치를 가진다. 근거 헌법 제10조 후문 : 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본권 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 헌법 제37조 제1항 : 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아 니한다. 나. 헌법에 열거되지 아니한 기본권의 구체화 인간의 존엄과 가치 행복추구권의 내용을 구성하는 생명권, 자기결정권(인격적 자율권), 일 반적 인격권(생명권, 명예권, 초상권), 일반적 행동자유권, 개성의 자유로운 발현권, 알권리, 평화적 생존권 등이 있다.

나. 헌법에 열거되지 아니한 기본권으로 인정한 헌재 판례 인격권 - 유치장내 화장실 설치 및 관리행위 위헌확인(인용) 헌재2001. 7.19. 선고 2000헌마 546 성적 자기결정권 - 형법 제241조(간통죄) 위헌소원 (헌재 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등) 소비자의 자기 결정권 - 주세법 제38조의7 위헌결정(헌재 1996.12.26.선고 96헌가18) 일반적 행동자유권 - 체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률 시행규칙 제5조 헌법소원(1995.5.13.선고 90헌 마80) : 18세 미만자 당구장 출입금지 표시 생명권 : 형법 제250조 등 위헌소원(헌재 1996.11.28.선고 95헌바1)

Ⅱ. 기본권의 법적 성격 1. 의의 기본권이 초국가적이냐 아니면 국가내적인 권리냐, 구체적이냐 추상적이냐, 주관 적 공권성만 가지느냐 객관적 법질서로서의 성격을 가지느냐를 따지는 것이다. 가. 자연권성 1) 법실증주의 실정권설 기본권도 권리이지만, 실정법을 떠나서 존재할 수 없다. 기본권의 국가권력에 대한 항의적 성격은 의의를 상실함 기본권은 헌법에 권리장전으로 규정되어 있고, 자연법적 원리는 헌법의 틀 속에 구현 됨 2) 가치 컨센서설(가치질서설) 국가는 통합의 과정이고, 헌법은 통합과정의 생활형식 내지 법 질서이며, 기본권은 통 합과정의 생활형식 내지 법질서의 바탕이 되는 가치체계 내지 문화체계이다. 사회 저변에 흐르고 있는 가치 컨센서가 바로 기본권의 형식으로 집약된다. 기본권이 존중되고 보호된다는 것은 사회가 동화되고 통합되어가기 위한 불가결의 전 제조건이다. 통합론에 따르면 기본권은 국가적 통합과정에 참여하기 위한 자유로 이해 한다. 따라서 기본권의 주관적 공권성보다 기본권의 국가창설적 기능만 강조한다.

※ 결국, 기본권의 자연권성은 3) 근대자연법의 자연권설 기본권은 인간본성에 의거하여 인간으로서 가지는 권리다. 기본권의 본질적 내용인 인권은 초국가적, 전국가적 성격을 가진다. 인권 내지 기본권의 역사적, 항의적 성격은 이 시대에도 여전히 타당하다. ※ 결국, 기본권의 자연권성은 기본권의 역사적 성격은 전제적인 국가권력으로부터 인간의 권리와 시민의 권리를 확 보하는데 있다. 따라서 기본권은 생래적인 권리라는 천부인권성이 강조된다. 실정권설의 입장은 헌법에 규정되지 않으면 기본권이 될 수 없지만, 기본권은 국가권력 에 대한 항의적 성격은 여전히 가진다. 통합설은 기본권의 권리성을 부정하고 있다. 따라서 기본권은 근대시민혁명 과정에서 정립된 근대자연법론의 자연권설에 찾는 것이 타당한 것으로 보인다.(기본권은 초국가적인 자연권의 실정권화다) ※ 우리나라 헌법 제10조에서 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지우고 있다는 것은 자연법적 권리로서의 기본권을 헌법전의 틀 속 에 명시한 것이다.

※ 주관적 공권 : 공권력에 의해 개인의 기본권이 침해된 경우 그 침해된 기본권을 구제해 나. 주관적 공권성 ※ 주관적 공권 : 공권력에 의해 개인의 기본권이 침해된 경우 그 침해된 기본권을 구제해 달라고 적극적으로 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 권리 1) 한스 켈젠 자유권은 반사적 이익에 불과하다. 그러나 자유권은 권리침해 시 침해배제를 청구할 수 있으므로 그 권리성을 인정하여 야 한다. 2) 기본권의 권리성 한스 켈젠의 주장과 달리 사회권적 기본권은 구체적인 권리로서 구체화 정도가 다소 미흡하더라도 그 구체적 권리성을 부인할 수 없다. 사회권의 구체화 기초생활보장법 생계급여 주거, 의료, 교육, 해산, 장제, 자활급여 등이 있다.

※기본권은 자연권으로서 주관적 공권성과 더불어, 객관적 가치질서로서의 성격 다. 기본권의 이중적 성격 ※기본권은 자연권으로서 주관적 공권성과 더불어, 객관적 가치질서로서의 성격 즉, 이중적 성격을 가진다. 1) 기본권은 객관적 가치질서로서 국가권력을 직접 구속하며 실정법 질서의 정당성의 원천이 된다. 기본권의 법적 성격 그 자체는 자연권으로서 주관적 공권이다. 다만, 한국 헌법에서 국가권력을 구속하는 객관적 질서를 규정하고 있기 때문에 객관적 법질서 로서의 성격도 함께 가진다. ※ 주관적 : 자기의 의견이나 관점을 기초로 하는 시각 ※ 객관적 : 자기의 의견이나 관점이 아닌 제3자적 입장에서 사물을 보거나 생각하는 것

Ⅲ. 기본권과 제도보장 2. 제도보장의 이론 전개 1. 제도보장의 의의 역사적·전통적으로 확립된 기존의 개관적 제도 그 자체의 본질적 내용이 입법에 의해서 폐지되거나 본질이 훼손되는 것을 방지하기 위해 헌법이 객관적 법규범으로 서 보장하는 것 ※ 제도보장은 기본권과 결부되어 나타나기도 하고, 독립적인 제도로 나타나기도 한다. 2. 제도보장의 이론 전개 가. 모리스 오류의 제도이론 사회집단속에서 법적으로 실현, 유지되어야 할 사업 이 이념 실현과 유지를 위해 봉사하는 조직된 통치권력 필요성 역설 나. 독일기본권 이론에서의 전개 칼슈미트는 자유권적 기본권이론과 자유는 결코 제도일 수 없다는 주장을 하였고, 이에 반 해 뵈켄뵈르데는 모든 자유는 제도일 수 밖에 없다

4. 제도보장의 기본권의 관계 3. 제도보장의 법적 성격 나. 기본권과 직접적으로 관련 있는 제도보장 제도보장은 기본권과 달리 최소보장을 원칙으로 하고, 국법 질서내에서 국가 내 에서 인정되는 객관적 법규범이다. 제도보장은 입법·행정·사법을 직접적으로 구속하지만, 제도보장 그 자체만으로 소를 제기할 수 없다. 즉, 기본권 침해를 주장하지 않고 제도보장의 침해만을 이유로 헌법소원이 불가함 4. 제도보장의 기본권의 관계 가. 기본권과 직접적으로 관련 없는 제도보장 직업공무원제도 및 지방자치제 보장 나. 기본권과 직접적으로 관련 있는 제도보장 정치적 기본권 확보 – 민주적 선거제도 다. 양자의 보장 병존형 사유재산권 보장 – 사유재산 제도 라. 기본권의 제도 종속형 정당의 설립 ·가입 ·탈퇴의 자유 - 복수정당제도

5. 한국 헌법상 제도보장 대단히 수고 많으셨습니다. 직업공무원 제도 - 헌법 제7조 제2항 복수정당제도의 보장 – 헌법 제8조 제1항 사유재산제도의 보장 – 헌법 제23조 제1항 교육의 자주성 ·전문성 ·정치적 중립성 및 대학이 자율성보장 – 헌법 제31조 제4항 혼인과 가족제도의 보장 및 모성과 국민보건의 보호 – 헌법 제36조 지방자치제도의 보장 – 헌법 제117조 제1항 자주적인 노동조합제도 및 근로3권의 보장 – 헌법 제33조 민주적 선거제도의 보장 –제41조 및 제67조 소비자 보호운동의 보장 및 농어민과 중소기업의 자주조직의 보장(헌법 제123조제5항) 대단히 수고 많으셨습니다.