민 법 국제무역학과 김종석 교수

민법총칙 강의안 3. 민법의 법원의 종류 1. 민법의 의의 2. 민법의 법원 4. 우리민법의 기본원리 5. 권리 6. 의무 (1) 사법 ‧ 일반사법 ‧ 실체법으로서의 민법 (2) 형식적 의미의 민법과 실질적 의미의 민법 1. 민법의 의의 (1) 법원의 의의 (2) 법원의 존재순위 2. 민법의 법원 (1) 법률 (2) 불문민법 3. 민법의 법원의 종류 (1) 근대민법의 기본원리 (2) 민법상 법률용어 해석방법 4. 우리민법의 기본원리 (1) 의의 (2) 권리와 구별개념 (3) 권리의 종류 (4) 권리의 충돌과 경합 (5) 법규의 경합 5. 권리 (1) 의의 (2) 의무와 구별하여야 하는 간접의무(책무) 6. 의무

민법의 의의 1. 민법의 의의 (1) 사법 ‧ 일반사법 ‧ 실체법으로서의 민법 1) 사법으로서의 민법 ⓛ 공법과 사법의 구별 가. 민법은 인간으로서의 생활관계를 규율하는 대표적인 사법 EX) 결혼, 매매, 교환, 고용 등의 권리 의무관계 나. 공법은 국가구성원으로서 국가와의 관계에서 형성된 생활관계 를 규율하는 법 EX) 조세납부, 병역의무, 선거권의 행사 등의 권리 의무 관계

민법의 의의 나. 공법은 국가구성원으로서 국가와의 관계에서 형성된 생활관계 를 규율하는 법 EX) 조세납부, 병역의무, 선거권의 행사 등의 권리 의무 관계

민법의 의의 ② 공법과 사법의 구별의 필요성 가. 기본원리가 상이 사법: 사적자치의 원리에 따라 법률관계가 형성, 법의 흠결이 있는 경우 에도 당사자의 의사에 의한 보충이 허용 공법: 국가공권력에 의한 강제력이 행사되고 법의 흠결이 있는 경우 에 는 공권력의 행사가 제한 나. 권리구제절차가 상이 사법: 민사소송절차에 의한 재판 공법: 행정심판, 행정소송절차

민법의 의의 ③ 공법영역의 법 국제법, 헌법, 행정법, 형법, 형사소송법, 민사소송법. ④ 사법영역의 법 민법, 상법, 어음법, 수표법 ⑤ 공‧사법 중간영역의 법(국민의 기본권의 신장) 경제법, 노동법 ⑥ 사법의 내용 가. 재산관계(물권편과 채권편) 나. 가족관계(친족편과 상속편)

민법의 의의 2) 일반사법으로서의 민법 ⓛ 일반법과 특별법 가. 일반법: 모든 사람, 장소, 사항에 대하여 적용되는 법(민법) 나. 특별법: 특정한 사람, 장소 또는 사항에 대하여 제한적으로 적용되는 법(상법) ② 특별법 우선의 원칙 일반법과 특별법이 저촉되면 특별법이 우선하여 적용되는 원칙 EX) 자동차 교통사고로 인한 손해배상의 경우 민법상의 불법 행위책임이 인정되지만 자동차 손해배상보장법이라는 특별법 이 우선 적용

민법의 의의 3) 실체법으로서의 민법 ⓛ 실체법과 절차법(법규범의 적용방법에 따라) 가. 실체법: 권리 의무의 실질적 사항을 규율하는 법 나. 절차법: 실체법을 위반한 의무불이행이 있는 경우 이를 강제하기 위하여 일정한 절차 에 따라 그 의무이행을 강제하는 절차를 규율하 는 법(민사소송법, 가사소송법, 행 정소송법 비송사건절차법, 부동산 등기법 유실물법 등) * 비송사건이란 법원이 사인(私人)간의 생활관계에 대해 소송절차에 의하지 않고, 보다 간이하고 탄력적인 절차로 처리하는 사건 (민사상의 생활 관계를 돕거나 감독하기 위해 국가가 관여하여, 법인에 관한 민사비송사건과 회사의 정리, 청산 등에 관한 상사 비송사 건 등)

민법의 의의 ⓶ 양자의 관계(상호 유기적관계를 유지) 민법은 실체법으로서 국민들의 행위규범이기도 하고 법원이 재판하는 근거인 재판규범이기도 하다. 절차법은 권리라는 실체관계를 국가공권력을 통해 보장하기 위한 수단으로 존재한다.

민법의 의의 (2) 형식적 의미의 민법과 실질적 의미의 민법 1) 형식적 의미의 민법 1958년에 제정되어 1960년 1월 1일부터 시행되고 있는 민법이라는 성문법전을 말한다. 2) 실질적 의미의 민법 사법 가운데서 상법 기타의 특별사법을 제외한 일반 사법만을 말한다. 따라서 사법, 일반사법, 실체법으로서의 속성을 가진 민법을 실질적 의미의 민법이라고 할 수 잇는데, 이에는 민법전과 민법부속법률인 특별법(집합건물의 소유 및 권리에 관한 법률, 공장저당법, 가등기 담보에 관 한 법률, 주택임대차보호법 등) * 민법 제1조에서 실질적 의의의 민법에 관해 그 종류와 그 순위를 정하고 있다.

민법의 법원 2. 민법의 법원 (1) 법원의 의의 법의 존재형식 또는 법을 인식하는 근거자료 (2) 법원의 존재순위 1) 법률 2) 관습법 3) 조리

민법의 법원의 종류 3. 민법의 법원의 종류 (1) 법률 1) 성문민법(제정법) * 민법전이라는 용어는 법률상의 정식용어는 아니고 개념을 명확히 도출해내는 용어.

민법의 법원의 종류 2) 민법전 이외의 법률 ⓛ 민사특별법 부재신고 등에 관한 특별조치법, 공익법인의 설립운영에 관한 법률/ 공장저당법, 광업재단 저당법, 자동차저당법, 건설기계저당법, 입목에 관한 법률, 가등기담보등에 관한 법률, 집합 건물의 소유 및 권리에 관한 법률, 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률, 외국인토지법/ 선원보증법, 국가배상법, 원자력손해배상법, 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 자동 차손해배상보장법, 약관규제에 관한 법률 방문판매에 관한 법률 제조물 책임법, 이지제한 법, 대부업의 등록 및 금융이자보호에 관한 법률

민법의 법원의 종류 ② 민법부속법률 (민법전에 규정되어 있는 제도들을 구체적으로 실현하기 위해 제정) 공탁법, 부동산 등기법, 가족관계의 등록 등에 관한 법률, 유실물법, 부동산가등기특별조치 법, 가사소송법, ③ 공법 도로법, 산림법, 광업법, 저작권법, 특허법, 수산업법, 환경정책기본법, 농지법, 공익사업을 위 한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, 하천법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

민법의 법원의 종류 3) 명령,규칙 ⓛ 대통령 국무총리 행정각부의 장은 법률에 위임된 사항 내지 법률 의 내용을 집행하기 위한 명령 을 발할 수 있다. ② 대법원은 헌법 제108조에 의해 법원의 사무처리에 관한 일정한 규칙을 제정할 규칙제정권을 가진다. EX) 부동산등기법시행규칙, 입목등기처리규칙, 공탁금이자에 관한 규칙, 공탁사무처리규칙, 가사소송규칙 등 ③ 지방자치단체, 지방의회가 제정한 조례 - 법률로 된 민사법규에 대하여 보총적 효력을 지님

민법의 법원의 종류 4) 조약 조약이란 문서에 의하여 국간에 합의를 말한다. 그 내용은 국제법을 구성한다. 조약이라는 이름외에 협정, 협약 의정서 헌장등으로 명명 되기도 한다. 우리나라 헌법 제6조 제1항은 “헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 지닌다”고 규 정하고 있으므로 그 내용이 민사에 관한 경우에는 민법의 법원이 될 수 있다. EX) 비엔나협약(1980) 우리나라 2004년 4월 가입 2005년 3월1일자로 발효

민법의 법원의 종류 (2) 불문민법 1) 관습법 ⓛ 의의 어떤 사항에 대하여 반복적으로 행하여진 관행이 사회구성원들간에 법적 확신 내지 법적 인식 을 갖춤으로서 법규범으로서 많은 사람들 이 준수할 정도인 관습 ② 성립요건 가. 반복적 관행이 존재 나. 법적 확신 다. 반복된 관행이 전체 법질서 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 할 것

민법의 법원의 종류 ① 효력 가. 학설 학계에서는 보충적 효력설과 대등적 효력설이 대립 나. 판례 민사상 관습법에 대해서는 판례는 보충적 효력설 ② 관습법과 구별개념 가. 사실인 관습, 관습 법적확신에 이르지 못한 상태의 관습 나. 의사표시 강행법규(선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정)에 반하지 않 은 의사표시는 임의 법규에 우선하여 인정. 강행법규에는 효력규정과 단속규정으로 분류

민법의 법원의 종류 ③ 판례가 인정한 관습법 가. 명인방법 수목의 집단이나 미분리의 과실에 일정한 범위를 정하여 새끼 줄을 치거나 표찰 등으로 방 법으로 현재의 권리자를 공시하여 거래하는 것을 말한다. 임목에 관한 법률에 정한 바에 따라 수목을 등기하여야 하는데 거래관행상 간단한 표찰 등을 부착하여 공시함으로서 거래하는 관습. 나. 관습상의 법정지상권 동일소유자에게 속한 토지와 건물이 경매로 토지소유자와 건 물소유자가 달라지게 될 때건 물철거가 국가경제적으로 불이익 이기 때문에 건물소유자에게 그 토지에 대한 지상권을 법적으 로 인정한 제도( cf: 매매, 교환 증여등의 경우)

민법의 법원의 종류 다. 분묘기지권 타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 일정한 요건을 갖추게 되면 지상 권과 유사한 분묘기지 권이라는 관법상의 권리를 취득한다. <취득요선> - 타인의 토지에 무단으로 분묘 후 20년이 경과한 후 - 자신의 토지에 분묘 후 그토지를 매매 후 분묘이장을 합의하지 않은 경우(지료지급의무 없음) - 분묘의 존속기간은 후손들이 분묘 수호를 하는 한 분묘기지권이 보장된다.

민법의 법원의 종류 라. 명의신탁 명의신탁의 법리는 종래 판례를 통해 대외적으로는 수탁자가 대내적으로는 신탁자가 그 부 동산에 대한 소유권자로 인정되어 왔 다. 그러나 현재는 “부동산실권리자명의등기에 관한 법률”이 제정되 어 종증이 보유한 부동산에 관한 물권을 제3자의 명의로 등기하거 나(조세포 탈, 강제집행의 면탈, 법령상의 제한의 회피), 배우자명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우에 한하여 명의 신 탁을 허용하고 있다.

민법의 법원의 종류 마. 사실혼 민법은 부부에 대하여 법률혼만을 인정. 사실혼은 실질적으로 부부로 동거하여 혼인생활을 하고 있지만 혼인신고를 하지 않아 법률 혼으로 인정되지 않은 부부관계이다. 사실혼에는 어느 정도의 혼인에 준하는 효과는 부여하고 있으나 혼인신고를 전제로 하여 발생되는 법률효과(중혼, 친족관계, 상속권 등)는 인정되지 않는다. 예외적으로 공무원연금법은 사실혼관계의 배우자에 대하여 유족급 청구권은 인정하고 있다. 현재 학자들의 다수의 견해는 사실혼을 관 습법으로 보고 있지 않다.

민법의 법원의 종류 2) 조리 ⓛ 의의 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리를 의미한다. 즉 일반사회인이 통상 적으로 인정한다고 생각되는 객관 적인 원리 또는 법칙을 말한다. 경험칙, 사회통념, 사회적 타당성, 신의성실, 사회질서, 정의, 형평, 이 성, 법에 있어서 체계적 조화 법의 일반 원칙 등으로 표현되기도 한 다. ⓶ 법원성의 인정여부 가. 학설 긍정설은 민법 제1조에서 명문으로 조리를 민법의 법원으로 규정하 고 있다는 점을 들어 조 리가 민법의 법원으로 인정되어야 한다는 점 이고 부정설은 성문법이 완벽할 수 없어 법의 흠결을 을 보충하여 보 충적 기능만 있을 뿐임으로 법원성을 인정할 수 없다고 한다. 나. 다수견해는 긍정설을 지지

민법의 법원의 종류 3) 판례 ⓛ 의의 유사한 법률문제에 대하여 법원이 수 많은 재판을 통해 하나의 일관 된 결론을 내림으로서 국민 대다수가 유 사한 사례에 있어서는 그러 한 판결이 날 것이라고 믿음으로서 법과 같은 기능을 수행하는 것을 이른다. 즉 ,하나 하나의 판결이 모여서 판례를 형성하는 것이다. ② 법원성 인정여부 긍정설과 부정설이 대립하고 있으나 대륙법계통에 속하는 우리나라 의 하계는 판례는 민법 제1조에 규정한 법원에 포함되지 않는다고 보 는 부정설이 지지되고 있다.

민법의 법원의 종류 (3) 성문법과 불문법 비교 구분 성문법 불문법 장점 1. 법률의 명확화를 기할 수 있다. 2. 법의 국가적 통일정비가 용이하다. 3. 법질서가 안정적이다. 1. 법질서가 경직되지 않고 유연하여 구체적 타당성을 실현할 수 있다. 2. 사회의 변화에 따른 법적용이 용이하다. 단점 1. 법질서가 경직되어 구체적 타당성을 기하기 어려운 경우가 있다. 2. 국민의 법의식 변화와 사회환경의 변화에 탄력적 대응이 어렵다. 1. 법이 명확지 않다 2. 법의 통일정비가 곤란하다. 3. 법질서의 안정을 해친다.

우리민법의 기본원리 4. 우리민법의 기본원리 (1) 근대민법의 기본원리 1) 소유권절대의 원칙 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용 수익 처분할 권리가 있다(민법 제211조) 따라서 소유자는 자기의 소윰물에 대하여 정당한 권리없이 침해하는 자에 대하여 반환청구 권(민 213조), 방해하거나 방해할 염려가 있는자에 대해서는 방해배제청구권이나 방해에 방청구권을 행사할 수 있다(민 214조)

우리민법의 기본원리 2) 사적자치의 원칙(계약자유의 원칙) 개인은 자신의 법률관계를 자유로운 개인의 의사에 의해 결정할 수 있다는 원칙으로 그 내용으로는 계약체결의 자유, 계약내용 결정의 자유, 계약방식의 자유 등을 들 수 있다. 대부분 계약과 관련된 법규는 임의 법규임으로 당사자의 자치가 임 의법규에 우선하고 사적 자치의 의사표시가 불분명하거나 모순될 때 임의법규가 보충규정으로 적용하게 된다.

우리민법의 기본원리 3) 과실책임의 원칙 개인이 행한 행위가 타인에게 손해를 준 경우, 그 행위가 위법, 고의 또는 과실(귀책사유)이 있는 경우에만 책임을 친다는 원칙이다 (민390조:채무불이행으로 인한 손해배상, 민750조:불법 행위로 인한 손해배상)

우리민법의 기본원리 (2) 민법상 법률용어 해석방법 1) 법률용어의 구분 ⓛ 선의․악의 선의는 어떤 사정을 알고 있지 못하다는 의미이고 악의는 이를 알고 있다는 의미이다. 형법영역은 고의와 과실을 엄격히 구분하고 있으나 민법영역은 일반 적으로 과실을 고의와 동일시 취급한다. ② 추정․간주 추정은 반증에 의하여 반대사실이 증명되기 전까지는 일은 그러한 사실이 존재하는 것으로 인정되는 것이고(민 153조 1항, 198조 200 조), 간주는 사실이 증명되더라도 일정한 사실 내지 법률관계의 존재 를 번복할 수 없어 그대로 그 효과가 발생하는 것을 말한다(민 28조 141조, 145조)

우리민법의 기본원리 ③ 준용 준용이라 함은 동일한 내용의 법조문을 여러개 만들어야 할 경 우 하나의 법조문만을 만든 다음 다른 법조문에서 이를 직접 그 대로 적용하는 것을 말한다. EX) 민제10조(한정치산자의 능력)에서 제5조(미성년자의 능력 내지 제8조(영업의 허락)규정은 한정치산자에 준용한다. cf) 유추 해당법조문이 없는 경우 비슷한 유형의 다른 경우에 적용되는 다른 법조문의 해석을 통해 적용하는 간접적인 방법이다.

우리민법의 기본원리 ④ 대항하지 못한다. 당사자간에 발생한 법률관계를 제3자에 대하여 주장하지 못한다는 것으로 주로 선의의 제3 자를 보호하여 거래의 안전을 도모하는 경우 에 규정하고 있다(민 제107조 2항 제108조 2항 제109조 2항 제110 조 3항) ⑤ 하여야 한다. 할 수 있다. “하여야 한다”는 반드시 하여야 하는 구속력을 가지는 기속규정이고 “할 수 있다”는 할 수 는 있지만 강제성이 부여되지 않기 때문에 하지 않아도 되는 재량권이 부여되는 재량규정이다. EX) 민 제12조 법원은 금치산선고의 사유가 발생하면 금치산선고를 하여야 한다. 민 110조 1항은 사기나 강박에 의한 의사표시는 이를 취소할 수 있다.

권리 (1) 의의 5. 권리 사람이 일상사회생활에서 법에서 보장하고 있는 지위, 자격을 말한 다. EX) 가옥의 무단 점유 - 소유자의 법에 호소하여 국가권력을 통하 여 무단 점유자로부터 가옥 을 회수할 수 있는 권리

권리 (2) 학설 1) 의사설 권리는 법에 의하여 주어진 “의사의 힘” 이라는 견해(savigny) 2) 이익설 “ 법에 의해서 보호되는 이익”이라고 보는 견해(예링) 3) 권리법력설 " 일정한 이익을 향유하기 위하여 법이 인정한 힘“ 내지 법적 힘”이 라고 보는 견해(에넥케루 스) -- 우리나라에서 유력설

권리 (3) 권리와 구별개념 1) 권한 타인을 위하여, 그 자에 대하여 일정한 법률효과를 발생케 하는 행 위를 할 수 있는 법률상 의 자격(대리인의 대리권, 법인이사의 대표권 등) cf) 법률상의 일정한 이익이 행위자가 아닌 타인에게 귀속된다는 점 이 권리와 다르다.

권리 2) 권능 권리의 내용을 이루는 개개의 법률상의 힘 EX) 소유권이라는 권리를 구성하는 사용권, 수익권 처분권 등 3) 권원 권원은 일정한 법률상의 또는 사실상이 행위를 하는 것을 정당화시 키는 법률상의 원인 EX) 타인의 토지에 건물을 지은 경우 건물을 철거당하지 않기 위해 서는 지상권, 임차권 등 과 같은 정당한 권원이 있어야 한다.

권리 4) 권리반사(반사적 효과) 법률이 특정인 또는 일반인에게 어떤 행위를 명함으로서 다른 특정인 또는 일반인이 그로 인하여 일정한 이익을 받게 되는 것 을 권리반사라고 한다. EX) 운전자와 보행자가 도로교통법을 준수 함으로서 다른 운 전자나 보행자가 안전하게 도로를 이용, 국가가 의사자격요건 을 규제 함으로서 일반국민에게 양질의 의료혜택을 받을 수 있는 이익.

권리 5) 법규에 의한 일반적 허용 공원을 산책, 도로통행 등은 법규에 의해 모든 사람에게 공통적으로 허용되고 있는 것일 뿐 다른 어느 누구에 대하여 이를 주장할 수 없다는 점에서 권리와 다르다.

권리 (4) 권리의 종류 1) 내용에 의한 분류(생활이익을 기준) ⓛ 재산권 금전으로 평가될 수 있는 권리로서 민사집행법상 강제집행의 대상 이 된다. 가. 물권 권리자가 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적 권리 EX) 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권 cf) 준물권(물건을 직접 지배하는 것은 아니지만 다른 사람을 배제 하고 독점적으로 물건을 취득할 수 잇는 권리): 광업권, 어업권

권리 나. 채권 특정인(채권자)이 다른 특정인(채무자)에 대해서 일정한 행위를 요 구하는 권리로 근대사법에 서 중요한 지위를 차지하고 있다. 채권은 주로 계약과 법률의 규정(사무관리, 부당이득, 불법행위)에 의해 발생 ② 무채재산권 저작, 발명 등 정신적 창조물을 독점적으로 이용하는 것을 내용으로 하는 권리 EX) 특허권, 실용신안권, 의장권(물품의 디자인), 상표권, 저작권

권리 ③ 비재산권 가. 의의 비재산권이란 그 내용을 이루는 주된 이익이 비재산적인 권리를 말한다. EX) 신용훼손에 따른 영업수익의 감소 나. 인격권 권리의 주체와 분리할 수 없는 인격적 이익을 누리는 것을 내용으 로 하는 권리. 생명, 신체, 정신의 자유(명예, 신용, 정조, 초상, 사생 활의 보호 등)에 대한 권리 인격권의 침해시 불법행위로 손해배상청구권(민 751조)과 사전예 방적 구제수단으로 침해행위 의 금지청구권을 인정(대판 1996. 4. 12. 93다40614․40621)

권리 다. 가족권(친족권) 가족관계내지 침족관계에 있어서 일정한 지위에 따르는 생활이익 을 누리는 것을 내용으로 하는 권리이다 권리보다 의무의 색채가 짙 다는 특성이 있으며 원칙적으로 타인에 양도 불 가능한 일신 전속권 이다(가족법). cf) 친족권과 상속권을 가족권으로 보는 견해가 다수이나 최근에 상 속권을 분리하여 재산법의 한 영역으로 보는 견해가 대두. 사견으로는 재산권의 성질은 양도성을 전제로 한다는 점에서 양도권이 없는 상속권을 가졲권으로부터 완전히 독립분리 시키는 것은 시기상조라고 본다.

권리 2) 작용에 의한 분류(법률상의 힘, 효력의 차이를 기준) ⓛ 지배권 일정한 객체를 직접 지배할 수 있는 권리 EX) 물권, 무체재산권, 인격권. 사람이 대상이기는 하나 친권과 후견권도 상대방의 의사를 억누르고 권리내용을 직접 실현한다는 점에서 지배권에 속한다고 본다. ② 청구권 청구권은 특정인이 다른 특정인에 대해서 일정한 행위를 요구하는 권리라는 점에서 채권과 같으나 청구권은 채권뿐만 아니라 물권 등 기타권리(물권, 무채재산권, 상속권)가 침해될 경 우에도 나올 수 있 다.

권리 ③ 형성권 권리자의 일방적 의사표시만으로 권리관계의 변동을 가져오는 권리. 형성권의 특징은 민법상 권리자가 확정되어 있다. 가. 권리자의 일방적인 의사표시 법률행위의 동의권(민 5조, 110조), 최고권, 철회권(민 15조, 131 조), 취소권(140조 이하) 추인권(143조 이하), 계약의 해제․해지권(제543조 551조), 매매대금감액청구권(572조), 약혼해제권(제805조), 재산상속포기권(1041조) 등. 나. 법원의 판결로만 효력발생 혼인취속권(816조), 재판상 이혼청구권(840조), 친생부인권(846조), 입양취속권(884조)

권리 ④ 항변권 상대방의 청구권행사에 대하여 일정한 사유를 들어 그 급부를 거절 할 수 있는 권리. 항변권은 주장되는 청구권의 존재를 전제로 하는 것이므로 청구권 의 소멸 등의 주장은 항변권이 아니다. 항변권은 상대방의 권리는 인정하면서 그 권리의 작용에 일방적인 변경을 일으키는 점에서 특수한 형성권으로 이해되고 있다. EX) 보증인의 최고, 검색의 항변(437조): 채권자가 보증인에게 채 무이행을 청구한 경우 보증 인은 주 채무자의 변제자력이 있는 사실 을 증명하여 먼저 주 채무자에 청구할 것을 항변할 수 있다.

권리 (5) 권리의 충돌과 경합 1) 권리의 충돌 ⓛ 의의 동일한 객체에 수개의 권리가 존재하는 경우, 예컨대 한 주택에 소유권과 전세권이 존재하는 경우 이를 권리의 충돌이라고 한다.

권리 ② 권리 상호간의 순위 가. 물권 상호간 - 제한물건의 우선- 소유권과 제한물권 사이에서는 언제나 제한물권이 우선한다(제한 물권우선의 원칙) EX) 주택에 전세권이 설정되어 있는 경우 소유권자보다 전세권자 나 전세목적물인 주택을 독점적, 배타적으로 사용, 수익할 수 있다. (물권의 배타성의 결과) - 먼저 성립한 물건이 우선 - 동일한 물건 위에 동일한 물권이 동시에 성립할 수 없다. 따라서 현 재의 소유권 이외의 소 유권 성립은 불가능하고 동일한 순위의 저당 권이 동시에 설정될 수 없다. 따라서 1번 저당권은 2번 저당권에 우선한다.

권리 나. 물권과 채권간 - 물권우선의 원칙 - 물권은 물건에 대한 직접적인 지배관계에 있는 반면에 채권은 채 무자의 행위를 통해 간접적으로 지배하는 성질상의 차이 때문이 다. EX) 동일주택 2중 매매인 경우 2차 매수인이 먼저 소유권 이전 등기를 하였다면 1차 매수인은 먼 저 매매계약을 체결하였다 하더 라도 매도인에 대한 채권으로는 물권취득자인 2차 매수인에게 대 항할 수 없다.

권리 - 채권 우선의 예외 - 예외로서 특별법에 의하여 채권에 우선권을 인정하는 예외적인 경우가 있다. 예외로서 특별법에 의하여 채권에 우선권을 인정하는 예외적인 경우가 있다. EX) 주택임대차보호법에 의한 소액임차보증금반환채권(수독권 지역 보증금 60,000,000원 이하 중 20,000,000원, 광역시 보증 금 50,000,000,만원 이하 중 17,000,000원 그 밖의 지역은 보증 금40,000,000만원 이하 중 14,000,000원)은 성립시기와 관계없 이 언제나 1순위 물권에 우선한다.

권리 다. 채권상호간 - 채권자 평등의 원칙 - 동일채무자에 대한 동일한 내용의 수개의 채권 사이에는 그 발 생원인, 발생시기, 채권액의 다 과를 불문하고 평등하게 다루어진 다. 파산등의 경우 채권자들의 채권액에 따라 안분비례받게 된다. - 선행주의 - 채무자가 다수의 채권자 중 어느 일방에게 우선 변제하게 되면 급부를 받은 채권자는 우선적으로 만족하게 되나 다른 채권자는 그 나머지로부터 변제를 받게 되어 불리하게 된다. 이를 채권의 선행주의라 한다.

권리 - 채권자취소권 행사에 의한 구제 - 채권자취소권이라 함은 채무자가 채권자를 해할 의사로 자신 의 재산을 타인에게 처분한 경 우에 채권자가 공동채권의 담보 를 확보하기 위하여 채무자의 그 처분행위를 취소하여 재산 을 채무자에게 환원시키는 제도이다(408조)

권리 2) 권리의 경합 ① 의의 하나의 생활사실이 여러개의 법규가 정한 요건사실에 동시에 부 합하여 여러개의 권리가 동 시에 발생하는 경우를 권리의 경합이 라 한다(청구권경합). 권리의 경합이 있는 경우 하나의 권리에 대한 목적이 실현되면 나머지 권리도 실현되는 것으로 보아 함께 소멸한다.

권리 ② 효력 EX) 버스를 타고 가던 승객이 운전기사의 법규위반으로 자동차 교통사고를 당한 경우, 승객은 (a)운송계약위반에 따른 손해배상청구 권과 (b)는 불법행위로 인한 손해배상청구권이 동시 에 발생한다.

권리 (a)는 의사표시에 의한 법률행위 책임이고, (b)는 법률의 규정에 의한 법정책임이기 때문에 그 법적 성격이 다르다. 두 개의 청구권은 병존하게 되고 상호간에 경합하게 된다. 두 개의 권리사이에는 우열이 없다. 두 개의 청구권은 독립적이기 때문에 이를 따로 행사할 수 있고 같이 행사할 수도 있는데 어느 하나의 권리를 주장하여 패소하면 다른 하나의 권 리를 주장하여 호소할 수 도 있다. 양자의 시효기간은 (a)는 민법은 10년 상법은 5년 (b)는 배상청구권을 안날로부터 3년, 불법 행위가 있는 날로부터 10년이고 증명책임은 (a)는 채무자가 부존재를 입증 (b)는 채권자가 존재를 증명

권리 3) 법규의 경합 ⓛ 의의 권리의 경합과 구별하여야 할 것으로 법규의 경합이 있다. 이는 법률조문의 경합에 지나지 않기 때문에 법조경합이라고 한다. 법 조경합은 경합하는 법조 상호간에 우열이 있다(특별법 우선의 원 칙) ② 효력 가. 불법행위 경합사례 교통사고인 경우 불법행위에 관한 민법 제750조와 자동차손해 배상보장법 제3조는 모두 불 법행위책임을 근거로 인정된 권리이 다. 자동차손해배상보장법은 민법의 특별법임으로 민법 보다 먼저 적용된다.

권리 나. 채무불이행책임 경합사례 자동차사고인 경우 민․상법상에 규정한 손해배상청구권은 모두 계약상의 책임이라는 동질성을 가지고 있다. 상법은 민법에 대한 특별법임으로 상법(상 제148조)에 의한 채 무불이 행으로 인한 손해배상청구권이 민법(민 제390조)에 의한 채무불이행으로 인한 손해배상청구 권보다 우선한다.

의무 6. 의무 의무란 의무자의 자발적 의사와는 관계없이 반드시 따라야 할 법률상의 구속을 말한다. 통상 의무는 권리에 대응되는 관계에 있지만 권리만 있고 의무가 없는 경우(취소권, 해제권, 추 인권 등)도 있고 의무만 있고 권리가 없는 경우(공고의무, 등기의무, 감독의무 등)도 있다. 부진정연대채무란 수인의 채무자가 동일 내용의 급부에 관해 각자 독립하여 전부 급부의무를 부담하고 한 채무자의 이행으로 모든 채무 자의 채무가 소멸하는 점은 연대채무와 같지만, 채무자간의 공동목적 에 의한 주관적 관련이 없어 1인에 대하여 생긴 목적도달 이외의 사유 는 다른 채무자에 영향을 미치지 아니하고 채무자간에 구상관계도 생기지않는 채권관계로서 민법이 규율하는 연대채무에 속하지 않는 것을 말한다.

민법총칙 강의안(II) 국제무역학과 김종석 교수

권리의 행사와 의무의 이행 I. 권리의 행사와 의무의 이행 1. 권리의 행사 (1) 서설 권리의 행사방법은 권리의 내용에 따라 각각 다르다. - 지배권은 권리의 객체를 현실적으로 지배함으로써 행사(소유권 행사) - 청구권은 상대방에 대하여 어떤 행위를 요구하고 그 이행을 수 행하는 방법으로 이행(금 전지급청구, 물품인도를 청구하고 그 이행을 받는 형태) - 형성권은 권리자가 상대방에 대하여 일방적 의사표시를 함으로 써 행사(덩의 취소, 해제권 행사) - 항변권은 청구권자의 이행청구에 대하여 거절함을써 행사 CF) 권리의 행사는 권리자 스스로 혹은 법률행위인 경우에는 대리 인에 의해서도 행사가능

권리의 행사와 의무의 이행 I. 권리의 행사와 의무의 이행 1. 권리의 행사 (1) 서설 권리의 행사방법은 권리의 내용에 따라 각각 다르다. - 지배권은 권리의 객체를 현실적으로 지배함으로써 행사(소유권 행 사) - 청구권은 상대방에 대하여 어떤 행위를 요구하고 그 이행을 수행하 는 방법으로 이행(금전지급청구, 물품인도를 청구하고 그 이행을 받는 형태)

권리의 행사와 의무의 이행 (2) 권리행사의 한계 1) 의의 권리행사는 원칙적으로 권리자의 자유지만 개인도 사회에 일 원인 이상 그 권리의 행사는 사 회의 이익에 반해서는 안된다는 공공성, 사회성에 의한 사회적 계약을 요구되고 있다. 민법 제2조에서는 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”는 신의 성실의 원칙과, 동조 2항은 “권리는 남용하지 못한다”는 권리남용금지원칙을 규정하여 권리 행사의 한계를 규정하고 있다

권리의 행사와 의무의 이행 2) 신의성실의 원칙 ① 의의 신의성실의 원칙은 현대민법의 최고원리인 공공복리에 부합한 행동 원리 또는 실천원리로서 권리를 행사하고 의무를 이행하는 자는 상대 방이나 타인의 신뢰에 부합하도록 성실하게 행 하여야 한다는 원칙. 근대민법의 3대원칙은 신의원칙의 제약 내에서 존중되어야 한다는 것이다. ② 신의원칙의 적용대상 신의원칙이 적용되기 위해서는 당사자 사이에 법적인 특별결합관계 가 존재(EX. 계약) 이때의 행위규범은 민 제750조 (불법행위)에서 정하고 있는 위법행 위의 판단기준에 의하여 설정된다.

권리의 행사와 의무의 이행 ③ 신의칙 위반의 효과 권리의 행사가 신의칙에 반한 때에는 권리남용이 되는 것이 보통이 므로 이는 강행규정에 위반에 위배된다.(EX. 계약체결상의 과실) 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 판단할 수 있다는 것이 판례의 태도이다( 대판 1995. 12. 22. 94다2129) 나아가 손해 배상책임을 물을 수도 있다. CF) 신의원칙의 파생원칙으로 사정변경의 원칙 - 법률행위 당시 그 기초가 되었던 사정이 그 후에 당사자가 예견하 지 못했던 중대한 변경으로 인하여 당초의 법률행위대로의 효과를 그대로 유지하거나 강제한다면 오히려 부당한 결과가 생기는 경우 당사자가 그러한 행위의 효과를 신 의칙에 맞도록 적당히 변경할것을 상대방에 청구하거나 또는 계약을 해제 해지할 수 있다는 원칙을 말한다.

권리의 행사와 의무의 이행 3) 권리남용의 원칙 ① 의의 권리행사가 외형상으로는 정당한 것으로 보이나 실질적으로는 권 리의 공공성, 사회성에 반 하여 권리행사를 용인하면 오히려 권리본 래의 사회적 목적을 벗어나 정당한 권리행사로서 인정할 수 없는 것 을 말한다. 민법 제2조는 권리남용의 요건이나 효과에 대해서는 침묵 하고 있어 권리남용의 해석에 대하여 다양한 견해가 대두되고 있다. ② 권리남용의 요건 가. 행사할 권리가 존재하여야 한다. 나. 권리의 행사라고 보이는 행위가 있어야 한다. CF) 필요한 때 친권의 권리불행사는 자녀를 방치하는 것으로 보호의 해태로 권리남용

의무의 이행 2. 의무의 이행 의무의 이행이라 함은 의무자가 그가 부담하는 의무의 내용을 실현하는 것을 말한다. 의무불이행으로서 채무불이행 내지 위법행위를 구성하면 신의칙원칙에 반하는 것인지는 각 종 의무의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

권리의 보호 1. 국가구제 II. 권리의 보호 (1) 재판제도 권리가 침해되면 권리자는 법률이 정하는 절차에 따라 법원에 그 구제를 구하여야 한다(헌 27조) 법원조직접, 민사소송법, 민사집행법, 가사소송법, 비송사건절차법, 채무자회생 및 파산에 관 한 법률 등

(2) 화해 ․조정 ․ 중재 권리의 보호 1) 화해 양 당사자의 상호양보에 의해 분쟁을 해결 2) 조정 법관이나 조정위원들의 조정으로 당사자 사이에 합의가 이루어지면 분쟁이 해결 3) 중재 중재판정은 법원의 확정 판결과 동일한 효력을 가진다.

권리의 보호 2. 사력구제 권리침해에 대해서 국가구제를 구하는 것이 불가능하거나 곤란한 경우 예외적으로 개인의 자력에 의한 구제가 허용된다. (1) 정당방위 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 지키기 위해서 부득이 타인(제3자 포 함)에게 가해행위를 하게 되는 경우 위법성 조 각되어 불법행위책임을 지지 않는다. (민 제761 조 1항) EX) 자신의 생명을 지키기 위해서 강도에게 상해를 가하는 행위 강도 의 추격을 피하기 위한 타인의 점포를 파손하고 피난한 경우 불법체 포를 피하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우

권리의 보호 (2) 긴급피난 현재의 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 가해행위를 하는 것으로서 위법성이 없는 것으로 보아 불법행위가 되지 않는다(민 761조 2항) cf) 정당방위는 위법한 침해에 대한 반격이나 긴급피난은 위법하 지 않은 침해에 대한 피난이 라는 점에서 차이가 있다. EX) 미친개가 물려고 덤벼들 때 이웃 상점의 유리창을 부수고 피난 한 경우

권리의 보호 (3) 점유자의 자력구제 권리자 스스로 자기의 청구권을 실현하는 것인데 점유자에 한하여 인정된다. EX) 절도법의 뒤를 추격하여 이를 자력으로 탈환하는 경우 cf) 과거의 침해에 대한 회복이라는 점에서 현재의 침해 대한 방어인 정당방위나 긴급피난과 차이가 있다.

1. 총설 권리의 주체 권리의 주체란 권리를 행사하는 자를 말하며 권리능력이란 권리의 (1) 권리의 주체와 권리능력 권리의 주체란 권리를 행사하는 자를 말하며 권리능력이란 권리의 주체가 될 수 있는 법적 지위 또는 자격을 말하며 이를 인격이라고도 한다. 민법 제3조에서 “ 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다” 고 규정하고 있다.

권리의 주체 (2) 민법상의 권리의 주체 1) 인격 주체 자연인(사람), 법인(사단, 재단) 2) 민법의 규정. 인은 자연인(민 제3조, 30조)과 법인(31조 97조) 양자를 포함하는 의미로 사용(본인, 타 인, 보증인, 매수인, 매도인, 도급인, 임차인 등)

권리의 주체 (3) 능력의 종류 1) 권리능력 법적지위를 말하고 권리능력자에게는 자연인과 법인이 있다. 2) 행위능력 권리능력자 중에서 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말한다. cf) 미성년자 금치산자, 한정치산자 * 금치산자: 심신상실의 상태에 있는 자에 대하여 일정한 자(본인, 배 우자, 4촌이내의 친족, 후견인 검사)의 청구에 의해 금치산 선고를 한 자를 말한다.(12조) * 한정치산자 :심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활 을 궁박하게 할 염려가 있는 본인 배우자 4촌이내의 친족, 후견인 또 는 검사의 청구에 의하여 법원으 로부터 한정치산을 선고 받은 자를 말한다.(9조)

권리의 주체 3) 의사능력 ① 의의 자기의 행위의 의미나 결과를 인식하고 판단할 수 있는 정신적 능력을 말한다. 의사능력유무는 구체적으로 법률행위를 할 때 개별적으로 판단한다. ② 효력 의사능력이 없는 자의 법률행위는 무효이다. 의사능력은 통상 7세 내지 10세 정도의 어린이의 정신능력을 기준 으로 한다. 4) 책임능력 자기행위가 타인의 법익을 위법하게 침해한다는 것을 알기에 충분한 판단능력을 말한다. 형법상 만 14세미만인 자에게는 형사책임능력이 없다고 하여 형사처벌을 하지 못하도록 되어 있으나 민법에서는 이에 대한 제한이 없다.

권리의 주체 2. 자연인 자연인에 관하여 민법은 능력, 주소, 부재와 실종의 세부분으로 나누어 규정하고 있다. (1) 권리능력 자연인에 관하여 민법은 능력, 주소, 부재와 실종의 세부분으로 나누어 규정하고 있다. (1) 권리능력 1) 권리능력의 취득시기 및 증명: 살아서 출생한 때, 출생의 증명 은 출생일로부터 1개월 이내에 가족관계 등록부에 기재할 수 있도 록 등록 기준지에 신고하여야 한다.

권리의 주체 2) 태아의 권리능력 우리민법상에서는 사람과 태아의 구별기준을 전부 노출설을 취하고 있기 때문에 엄밀한 의미에서 태아는 사람이 아니다. 태아보호를 위한 입법주의에는 일반주의(스위스 민법41조 2항) 와 개별주의(우리나라)를 채택하고 있다. 일반주의는 태아의 이익이 문제가 되는 경우 모두 출생한 것으 로 본다.

권리의 주체 CF) 태아의 권리능력이 인정되는 경우 가. 불법행위에 의한 손해배상청구 태아자신이 불법행위로 인하여 직법피해를 입은 경우 손해배상청구 권을 인정(민 762조 : 태아가 출생한 것으로 본다) EX) 의사가 투약을 잘못하여 기형아로 태어난 경우 나. 상속 태아는 상속순위에 있어서 이미 출생한 것으로 보아(1000조), 태아에게도 대습상속권 (1001조)과 유류분권(1112조)이 인정된다.

권리의 주체 다. 유증 유증이란 유언에 의하여 재산권을 취득하는 것으로 유증자의 상대 방이 없는 단독행위 이다. 문제는 유증행위시에 태아를 포태하고 있어야 하는 것인데 유증의 효력발생시기 는 유증자가 사망한 때임으로 유증자 사망시에는 포태 하고 있어야 유증의 효과가 생 긴다. EX) 유언장을 작성하여 아무도 모르게 비밀금고에 넣어 두어도 유 언의 효과가 생긴다

권리의 주체 라. 사인증여 민법은 증여자의 사망으로 인하여 효력이 생긴 증여 는 유증에 관한 규정을 준용한다 (562조)고 규정하고 있다. 민법이 유증에 대하여 태아에게 권리능력을 인정 하고 있고 사 인증여는 유증에 관한 규정을 준용함으로 사인즈여의 경우에도 태아의 권리능력을 인정 하는 것 이 타당하다. 마. 인지 인지라고 함은 생부 또는 생모가 혼인이외의 자를 자 기의 자로 인정하여 친자관계가 생 기게 하는 단독행위 이다(855조 1항).

권리의 주체 (2) 권리능력의 범위 1) 내외국인 평등주의 외국인도 국제법과 조약이 정하는 바에 따라 내국인과 동일하게 그 지위가 보장된다(헌 제6조2항) CF) 국적의 취득과 상실에는 국적법 이 있다. 2) 외국인의 권리능력에 대한 제한 내․외국인에 대한 민법상의 권리능력을 제한하는 명문의 규정은 없 다. 특별법으로 외국인의 권리능력을 제한하고 있다

권리의 주체 - 선원법에 의한 한국선박을 소유할 수 없다 - 광업권, 어업권은 국회의 동의나 정부의 허가 - 토지매입은 계약체결일로부터 60일 이내에 시장 군수 구청장에게 신고 - 그 토지가 군사보호시설, 문화재보호구역인 경우는 계약체결전 시 장 군수 구청장의 허가

권리의 주체 (3) 권리능력의 종기 1) 사망 ① 사망시기 심장사설과 뇌사설의 견해의 대립이 있다. 사람의 호흡과 심장의 기능이 영구적으로 정지한 때에 사망한 것 으로 본다는 것이 통설이다. CF) 장기이식에 관한 법률(1999년 법률 제5868호)에서 뇌사자 의 이법에 의해 장기적출로 사 망한 경우에는 뇌사의 원인된 질병 또는 행위로 인한 사망으로 간주.

권리의 주체 ② 사망으로 인한 법률관계 가. 상속개시 나. 유언의 효력이 발생 다. 잔존 배우자의 재혼가능 라. 보험금지급청구 마. 연금청구

권리의 주체 2) 사망의 증명곤란 완화를 위한 제도 사망의 개연성이 높으나 시체를 찾을 수 없는 등 사망의 시기를 증명하거나 확정하기 곤란 한 경우를 대비하기 위한 제도 ①실종신고 부재자의 생사불명의 상태가 일정기간(1년 또는 5년)계속된 경우 이해당사자의 신청가정법 원의 선고에 의하여 사망으로 간 주하는 제도

권리의 주체 ② 동시사망의 추정 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우 민법 제30조는 동시 에 사망한 것으로 추정한다. EX) 항공기 추락, 침몰한 선박에 동승, 화재건물에 함께 투숙, 동반자살 ③ 인정사망 수난, 화재, 기타 사변(해난, 갱도폭발, 산사태)으로 사망하였으 나 시체를 확인할 수 없는 경 우 이를 조사한 관공서 공무원이 지 체없이 사망자의 시, 읍, 면의 장에게 사망보고하여 가족관계등록 부에 사실을 기재함으로 사망으로 추정하는 제도이다.