조약과 헌법

국제법의 법원 (Source of law / 法源) 실정국제법규가 생성되는 절차 내지 방식 또는 법규의 존재형식 국제법의 인식자료 : 국제법규의 실체적 내용의 기원 또는 성립을 입증하는 자료, 국제법의 발생요인 형식적(법적) 의미의 법원 일반적용성을 가지는 국제법규가 형성되는 ‘절차 또는 과정’ 또는 형성된 결과물 법은 만들어지는 것이다 = law is to be made 국가들의 동의(조약) 또는 국가들의 행위(관습)에 의해 국제법이 만들어 진다. 조약과 관습은 형식적 의미의 법원에 해당한다. 국가는 규범의 창설자(입법자)임과 동시에 수범자이다 : PCIJ(1927) Lotus호 사건

국제법의 법원 (Source of law / 法源) 실질적 (역사적) 의미의 법원 국제법 주체의 권리 또는 의무의 근거가 되는 국제법상의 실질적 규칙 법을 발견할 수 있는 자료 내지 증거 : 법은 발견되는 것이다(law is to be found) law-finding 외교문서, 국제기구 및 국제회의의 의사록, 보고서, 조약체결의 준비문서, 국제재판소의 판례, 국내재판소 판례, 국내법 등도 연구의 대상으로 본다. 실질적 법원이 무엇인가를 밝히는 작업은 법의 성립배경을 이해하고 법의 발전 방향을 예측하는데 중요한 역할을 한다. 법원의 유형 조약과 관습, 보충적 법원으로서의 법의 일반원칙에 대해서는 법원성에 의문이 없다. 판례 및 학설에 대해서는 법원성을 부인하는 입장이 우세. 논란 있는 유형 : 자연법, 형평의 원칙, 강행규범, 국제기구의 결의 등

국제사법재판소(ICJ) 규정 제38조 ICJ 규정 제38조 1항 : 재판소는 부탁되어 오는 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 하며, 다음 사항을 적용한다 분쟁국에 의하여 명시적으로 승인된 (recognized) 규칙을 확립하고 있는 일반 또는 특별조약(international conventions) 법으로 수락된(accepted) 일반관행의 증거로서의 국제관습 (international custom) 문명국들에(civilized nations) 의하여 승인된(recognized) 법의 일반원칙 제59조의 규정을 조건으로, 법칙 결정을 위한 보조수단으로서 재판상의 판결 및 제국의 가장 우수한 학자들의 학설 제38조 2항 : 이 규정은 당사자가 합의하는 경우에 재판소가 형평과 선(ex acquo et bono)에 따라 재판하는 권한을 해하지 아니한다. ICJ 규정 제38조 1항의 의미 : 사실상 국제법의 연원을 열거하고 있는 것으로 간주되며 국제법의 연원에 관한 가장 권위 있는 문서로 인식된다. 다만, 국제법상의 권리의무를 발생시키는 모든 항목을 망라하고 있는 것은 아니다.

조약 Treaty 1969년 조약법에 관한 비엔나협약의 조약의 정의 : 협약 제2조 제1항 1969년 조약법에 관한 비엔나협약의 조약의 정의 : 협약 제2조 제1항 “이 협약의 목적상 조약이란 단일문서 또는 둘 이상의 관련문서에 구현되고 있는가에 관계없이 또한 그 특정 명칭에 관계없이, 문서의 형식으로 국가간에 체결되고 국제법에 의하여 규율 되는 국제적 합의”

조약 Treaty 의해 규율 되는 것은 조약이 아니다(예 : 공관의 토지매입) 조약의 징표 : 비엔나협약상 조약의 징표 국제법에 의해 규율 되어야 한다. 국가간 합의문서라 할지라도 국내법에 의해 규율 되는 것은 조약이 아니다(예 : 공관의 토지매입) 국제법에 의해 규율 된다 : 법적 구속력을 전제, 신사협정 등 구속력 없는 협정의 배제 국가간에 체결되는 조약 : 국제기구, 반란단체, 민족해방기구도 제한된 범위 내에서 조약체결능력을 향유한다. 국가와 개인간의 합의(준조약)은 조약이 아니다. 문서에 의한 합의 : 구두조약의 배제, 비밀조약의 방지 명칭은 상관없다 : 조약(treaty),협정(agreement), 협약(convention), 의정서(protocol, act), 헌장(charter), 규정(statute), 규약 (covenant), 선언(declaration), 각서(memorandum), 교환공문(exchange of note), 잠정협정(modus vivendi), 합의의사록(agreed minutes)

조약 Treaty 국제합의 또는 국제적 합의(international agreement)의 의미 조약을 바라보는 관점 국제법의 시각 : 국제관계의 안정성에 중점을 둔다 국내법의 시각 : 조약체결에 대한 민주적 통제 및 국가와 국민의 권리제한에 중점 예를 들어 통상조약의 체결절차 및 이행에 관한 법률 국제합의 또는 국제적 합의(international agreement)의 의미 국제합의 : 국가간 합의를 의미하며, 이에는 국제기구의 결의, 신사협정, 정치적 약속, 재판회부합의(special compromise) 등이 포함된다. 비엔나협약상 국제적 합의는 위의 모든 국제합의 중 법적 구속력을 전제로 하는 개념이다. “국제법에 의하여 규율되는”의 의미 법적인 권리・의무를 창설하려는(Lauterpacht) 국제법 하의 관계설정(Harvard Draft)

조약 Treaty 용어 구별기준 내용 준조약 국가의 일방행위 국가간 계약 신사협정 주체 당사자 일방이 개인 의사의 합치 단독행위 국가간 계약 규율법규 국내법상의 계약 신사협정 법적 구속력 구속력 부여의도 없음 정치적 의사선언, 행동지침(guideline)은 조약이 아니다. 비정부(민간) 기구의 합의 역시 조약이 아니다: ex. IOC의 국제적 합의 연방국가 구성국간의 협정은 조약이 아니다 - 구성국 내부의 문제 일방적 약속의 구속력 : Nuclear Test Case (ICJ 1974) 일방적 약속에 구속력을 부 여하기 위해 타국의 수락이나 반응이 필요한 것은 아니다. 다만, 공개적이고 명백한 또한 구체적 용어로 발표되어야 한다.

조약의 체결 (Conclusion) 일반론 교섭(Negotiation) 조약의 체결에 관한 국내적 절차는 각 국가의 국내법에 의해 규율 되는 국내문제 조약의 체결절차에 관한 국제법상의 일반규칙은 확립되어 있지 않고, 당사국들이 의도한 방법과 절차에 의한다. 다만 , 교섭 → 채택 → 인증 → 구속적 동의표시는 조약 체결에 관한 기본절차라고 할 수 있다. 교섭(Negotiation) 교섭을 통하여 조약의 주요 내용을 결정하고, 조약의 본문(text) 작성 국제법 목적상 국가는 조약체결능력을 가지며, 개인은 절대적으로 조약체결능력을 가질 수 없다. 국가원수, 외교부장관, 상주외교사절은 당연히 조약체결능력을 가진다. 전권위임장(full power) : 위의 자 이외의 자가 교섭에 나선 경우 국내법상 조약체결권자가 수여한 전권위임장을 휴대하여야 한다. 전권위임장은 조약의 구속력을 확정하는 권한까지는 포함하지 않는다.

조약의 체결 (Conclusion) 조약문의 채택 Adoption of the text 교섭에 참여가 국가가 조약 초안을 조약의 본문으로 확정하는 행위 원칙 : 모든 국가의 동의 다만, 국제회의에서는 만장일치, 단순다수결, 절대다수결, 가중다수결 등 표결에 의하거나, 총의제(concensus)와 같은 표결에 의하지 않는 방식이 활용되고 있다. 조약문의 정본인증 (authentication of the text) 채택된 조약본문을 “진정하고 최종적인(authentic and definitive)” 것으로 확정하는 절차. 인증에 의하여 조약문은 정본이 된다. 별도의 합의가 없으면 정본인증은 서명, 가서명, 조건부 서명에 의한다. 인증 한 후에는 교섭국 모두의 동의가 없는 한 조약문을 수정하거나 변경을 가할 수 없다. 조약의 대상이나 목적을 훼손하지 않을 의무를 진다. 인증과 구속적 동의표시가 동시에 이루어지는 경우 이를 약식조약이라 한다.

조약의 체결 (Conclusion) 구속적 동의표시 (Consent to be bound by a treaty) 국가가 국제적 차원에서 조약에 대한 구속적 동의를 확정하는 국제적 행위 국가가 조약문에 구속력을 부여하는 행위 서명 (조건부서명 및 가서명), 조약을 구성하는 문서의 교환, 비준, 수락과 인준, 가입 , 기타 국가들이 합의하는 방법에 의한다.

조약체결의 국내절차 양자조약 체결필요성 검토 (관계부처 간 협의) 교섭, 조약문 채택, 가서명 법제처 심사 차관회의/국무회의 심의 대통령 재가 서명 (또는 각서교환) 국회비준동의 (필요시) 비준서 교환 (발효조항에 따라) 국내공포조치(관보게재)

조약체결의 국내절차 다자조약 1회의 기속적 동의 표시로 당사국이 되는 조약의 경우 (예: 서명 또는 가입만으로 발효하는 조약) 가입 필요성 검토 관계부처 협의 법제처 심사 차관회의/국무회의 심의 대통령 재가 국회동의(필요한 경우) 서명 또는 가입서 기탁 국내 공포조치 (관보게재)

조약체결의 국내절차 2회의 기속적 동의 표시로 당사국이 되는 조약의 경우 (서명 후 가입절차를 거쳐야 하는 조약) 비준, 승인, 수락을 조건으로 하는 서명절차 가입 필요성 검토 관계부처 협의 조약문의 국문번역문 확정 대통령 재가 서명 서명후 비준, 승인, 수락절차 법제처 심사 국무회의 심의 국회동의(필요한 경우) 비준서, 승인서, 수락서 기탁 국내 공포조치 (관보게재)

조약의 비준 (Ratification) 전권위원이 서명한 조약을 교섭국의 조약체결권자가 재검토하고 조약내용에 관한 합의를 최종적으로 확인하는 국제적 행위 조약체결에 의회의 참여기회 제공 : 전권대표의 권한 내의 행위를 조사하고, 국내법상 비준에 대한 의회의 동의가 필요한 경우 그 시간적 여유를 준다. 국제적 행위 : 비준에 관한 국내법절차의 위반은 조약의 국제법상 효과에 영향을 미치지 않는다. 또한, 국내법상 적법하지 않는 방식으로 정부가 변경되더라도 조약의 효과는 영향을 받지 않는다. 비준의 완료 : 일반적으로 조약체결권자가 서명하고, 양자조약의 경우 비준서의 상호 교환, 다자조약의 경우 기탁소에 기탁함으로써 비준행위는 완료된다. 국가는 비준할 권리를 가질 뿐, 비준의 의무를 지는 것은 아니다. 결국 국내적 절차로서 의회의 비준동의를 얻지 못하는 경우 조약체결을 포기하는 수 밖에 없다. 정당한 사유 없는 비준거부는 국제법적 문제가 아닌 국제예양의 문제이다. 조약 발효시 까지 조약의 대상과 목적을 훼손하지 않을 의무(협약 제18조)

조약의 국내법적 지위 헌법상 조약체결권 조약체결에 대한 국회의 동의권 헌법 제73조 : 대통령은 조약을 체결 · 비준하고, 외교사절을 신임 · 접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다. 헌법 제89조 : 다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 3. 헌법개정안 · 국민투표안 · 조약안 · 법률안 및 대통령령안 조약체결에 대한 국회의 동의권 헌법 제60조 ① 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결 · 비준에 대한 동의권을 가진다. 국회의 동의권은 대통령의 조약의 체결 · 비준에 대한 동의권이다. 관행적으로 비준에 대한 동의권으로 다루어지고 있으나, 헌법 제60조가 조약의 체결에 대한 동의권까지 포함하고 있으므로 실제로 문언을 해석함에 있어서 국회의 조약에 대한 통제권의 범위를 어디까지로 할 것인가에 대해서는 논란이 있다.

조약의 국내법적 지위 헌법상 조약의 지위와 효력 제6조 1항 : 헌법에 의하여 체결 · 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 참고 : 국제관습법의 직접 적용 즉 국제관습법은 국내법으로의 변형 없이 직접 적용되며, 우리 헌법에 의하면 성립과 동시에 국내법으로서의 지위를 가진다. 헌법 제6조 1항에 조약은 의거하여 국내법적 지위를 가지며 변형 없이도 그 자체로서 직접 적용된다. 다만, 어느 정도의 효력을 가지는가에 대해서는 논란이 있다. 헌재 97헌바 65 결정 : “마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다.”

조약의 국내법적 지위 헌법상 조약의 지위와 효력 다만, 조약 자체가 국내 입법을 통한 이행을 예정하는 경우 : 조약을 근거로 직접 처벌하는 것은 불가능하며, 구체적인 국내입법이 제정되어야 처벌이 가능하다. 이러한 조약은 본질적으로 비자기집행적이다. 예를 들면 1970년 항공기의 불법납치 억제를 위한 조약 제2조 “각 체약국은 범죄를 엄중한 형벌로 처벌할 수 있도록 할 의무를 진다.” 최근에는 구체적 이행을 위해 이행법률을 제정하는 경우가 늘어나고 있다 : 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 (시행 2011. 4.12), FTA 이행법률 등

조약의 국내법적 지위 헌법상 조약의 지위와 효력 국내법과 “같은 효력”의 의미 국내법은 국내법상 “법률”이다는 입장 국회동의를 받아 체결된 조약은 국내법률, 국회동의를 받지 않고 체결된 조약은 대통령령으로 보는 입장 : 다수설 UN헌장과 같은 중요한 조약은 헌법 내지 그 이상의 효력을 부여하여야 한다는 입장 헌법상 국제평화주의에 입각하여 헌법보다는 하위지만, 법률보다는 상위의 효력을 인정해야 한다는 입장

조약의 국내법적 지위 헌법상 조약의 지위와 효력 국내법과 “같은 효력”의 의미 헌법재판소 2001년 3월 21일 선고 99 헌마 139, 142, 156, 160(병합) : “이 사건 협정은 우리나라와 일본 간의 어업에 관해 헌법에 의하여 체결 · 공포된 조약으로서 국내적으로 법률과 같은 효력을 가진다” 헌법재판소 2003년 4월 24일 선고 2002 헌마 611 결정 : “청구인들은 예비시험 조항이 아시아 · 태평양지역에 서의 고등교육의 수학, 졸업증서 및 인정에 관한 지위협약’에 위반하여, ……… 그 법적 지위가 헌법적인 것은 아니며 법률적 효력을 갖는 것이라 할 것이므로…….” 서울고등법원 2006년 7월 27일 선고 2006 토 1 결정은 국회의 동의를 요하는 조약과 동의를 요하지 않는 조약의 효력을 달리 인정하고 있다. A규약과 B규약 관련 정부보고서 : 법률은 제정단계에서 법제처의 심사와 국회의 심의 등의 과정을 거치면서 대한민국이 비준한 국제규약과의 충돌여부 등이 검토되기 때문에 규약에 위반되는 내용의 법률이 제정될 가능성은 사실상 거의 없다.