우선적 관할권 대 보충적 관할권 - PRIMACY VERSUS COMPLEMENTARITY - 발표자: 우희숙 국제형사재판소 관할권 우선적 관할권 대 보충적 관할권 - PRIMACY VERSUS COMPLEMENTARITY - 발표자: 우희숙

ICC 관할권 일반 ICC 관할권 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄, 침략범죄 물적 관할 자연인의 공적 지위에 따른 면제권 인정하지 않음 18세 이상의 자연인 인적 관할 로마규정이 당해 국가에 효력이 발생한 이후의 범죄 로마규정이 발표된 2002년 7월 1일 이후에 발생한 범죄 ICC가 발표되 후에 당사국이 된 국가 시간적 측면 로마규정 당사국의 영토 내에서 발생한 범죄 또는 로마규정에 비준한 국가의 국민 그 국가가 관할권의 수락선언을 한 경우 비당사국 당사국

국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 2007년 12월 21일 “국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률” 법률 제8719호로서 공포 제3조 적용범위 규정 제3조 제1항 속지주의 대한민국 영역 안에서 이 법으로 정한 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용 제3조 제2항 속인주의 대한민국 영역 밖에서 이 법으로 정한 죄를 범한 내국인에게 적용 제3조 제3항 대한민국 영역 밖에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 안에서 이 법으로 정한 죄를 범한 외국인에게 적용 제3조 제4항 수동적 속인주의 대한민국 영역 밖에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 이 법으로 정한 죄를 범한 외국인에게 적용 제3조 5항 보편적 관할권 대한민국 영역 밖에서 집단살해죄 등을 범하고 대한민국영역 안에 있는 외국인에게 적용

용어정리 국제형사재판소(International Criminal Court; ICC)의 의미: ‘국제적 관심사인 가장 중대한 범죄를 범한 자에 대하여 관할권을 행사하는 권한’을 가지는 상설적 국제사법기구(로마규정 제1조) ICC의 관할범죄: 집단살해죄(The crime of genocide), 인도에 반한 죄(Crimes against humanity), 전쟁범죄(War crimes), 침략범죄(The crime of aggression) - 관련규정: 제5조 재판소의 관할범죄 재판소의 관할권은 국제공동체 전체의 관심사인 가장 중대한 범죄에 한정된다. 재판소는 이 규정에 따라 다음의 범죄에 대하여 관할권을 가진다. 집단살해죄 인도에 반한 죄 전쟁범죄 침략범죄 2. 제121조 및 제123조에 따라 침략범죄를 정의하고 재판소의 관할권 행사 조건을 정하는 조항이 채택된 후, 재판소는 침략범죄에 대한 관할권을 행사한다. 그러한 조항은 국제연합헌장의 관련 규정과 부합되어야 한다.

‘보충적 관할권’이라는 용어 사용의 이해 국제형사재판소법은 보충적 관할권이라는 용어를 사용하고 있지 않다. 다만 국내법원과 ICC의 관계에서 ICC는 국내법원에 대하여 보충적인 역할을 수행하고 그 보충적인 역할을 수행할 기준을 제17조에서 언급하고 있을 뿐이다. 즉 - PEAMBLE “Emphasizing that the International Criminal Court establishes under this Statute shall be complementary to national criminal jurisdiction”(이 규정에 따라 설립되는 국제형사재판소는 국가의 형사관할권을 보충하는 것임을 강조하며) - Article 1. The Court “An International Criminal Court ~ shall be complementary to national criminal jurisdiction”(ICC는 국내 형사관할권에 대하여 보충적이다) 그렇다면 국제형사재판소법에서 규정하고 있는 보충적이라는 의미는 무엇인가? 이는 국제형사범죄가 발생하였을 경우에 ICC는 국내법원에 대하여 보충적인 역할을 수행하여야 한다는 것을 의미한다. 즉 보충성 원칙이 국제형사재판소법에 실현되었다고 할 수 있다. 이는 국제법위원회(International Law Commission; ILC)가 작성한 1994년 ILC 초안에도 나타나 있다.

역사적 지평에서 보충적 관할권의 의미 및 관할권 행사의 기본적 전제조건 역사적 지평에서 보충적 관할권의 의미 및 관할권 행사의 기본적 전제조건 역사적 지평에서 보충적 관할권의 의미 ~Such a court is intended to be complementary to national criminal justice systems ~(법원은 국내사법체제에 대하여 보충적으로 존재한다) ILC 초안 제1조 “There is established an International Criminal Court, whose jurisdiction and functioning shall be governed by the provision of this Statute”(ICC의 관할권과 임무는 동규정에 의해서 지배를 받는다) 보충적 관할권 행사의 기본적 전제조건 1. 주권평등원칙: 가능한 한 국가의 주권을 존중한다는 의미 2. ICC는 국내법원의 상위에 존재하는 법원: 국내법원에서 ICC의 관할범죄에 관한 사건을 처리한다면 ICC는 국내법원에서 담당하고 있는 사건에 관여하지 말아야 한다는 의미 3. 특정 국가의 대통령, 국가원수 또는 정치 실권자의 지시, 명령 또는 묵인, 방조 하에 군대와 경찰 및 민병대에 의하여 자행된 국제형사범죄를 특정 국가만의 노력으로 해결한다는 것에는 한계가 있음: 국제형사범죄를 특정 국가만의 노력으로 해결하지 못하는 경우에 국제사회가 연대해서 대규모의 조직적인 인권침해 사건, 국제평화의 파괴, 위협 및 침략행위에 해당하는 사건을 직접 개입하여 처리한다는 의미

ICTY 규정 및 ICTR 규정: 우선적 관할권 ICTY 규정 제9조 제1항 “ICTY와 유고 국내법원은 동시에 관할권을 가지고 있다” ICTY 규정 제9조 제2항 “ICTY는 국내법원에 대하여 우선권을 가지고 있다”(International Tribunal shall have primacy over national Courts) ICTY 규정 제9조 제1항 및 제2항의 해석 ICTY와 유고 국내법원은 동시에 관할권(concurrent jurisdiction)이 있으나 관할권이 경합하는 경우에 ICTY가 우선권이 있고 그 우선권이 있다는 의미는 우선적 관할권이 있다는 의미로 해석할 수 있다. 이는 ICTY 가 그들의 권한내에서 배타적 관할권(exclusive jurisdiction)을 주장할 수 있다는 것이다. 즉 ICTY 및 ICTR이 특정 국가의 국내법원에서 특정한 단계의 형사소송절차가 진행 중이라 하더라도 그 사건의 이송을 공식적으로 요구하면 국내법원은 그 사건을 ICTY 및 ICTR로 이송해야 한다는 의미이다. 그러나 이러한 우선적 관할권 규정은 주권평등의 원칙을 침해한다는 비판이 제기될 수 있으며 이에 국제형사재판소법은 보충적 관할권을 규정한 것으로 보인다.

SCSL 및 STL 규정: 우선적 관할권 SCSL 및 STL도 동시에 관할권을 가지나 시에라리온 및 레바논 법원에 대해서만 우선권을 가진다. 이 법원은 UN과 각 나라들 사이의 합의에 따라 설립되었으므로 다른 나라를 구속하지 않는다. 그러나 이러한 관할권 행사는 ICC에서 역전되었고 우선권은 국내법원에 주어졌다. 즉 로마규정 제17조에 압축된 보충성 원칙(the principle of complementarity)에 따라 국가가 ‘진정으로 수사 혹은 기소할 의사가 없거나 능력이 부재하는 경우’(unwilling or unable genuinely to carry out the investigation or prosecution)에만 ICC는 관할권을 행사할 수 있는 것이다. 이러한 ICC의 재판적격성 판단여부에 대해서는 뒤에서 더욱 자세하기 언급하기로 한다. 그러므로 국내법원은 국제형사범죄를 수사하고 기소할 제1차적 책임이 있고 ICC는 국내법원이 실패한 경우에 제2차적 책임을 진다고 할 수 있다. 로마규정 제19조 재판소의 관할권 또는 사건의 재판적격성에 대한 이의제기 1. 재판소는 자신에게 회부된 모든 사건에 대하여 재판소가 관할권을 가지고 있음을 확인하여야 한다. 재판소는 직권으로 제17조에 따라 사건의 재판적격성을 결정할 수 있다.

보충적 관할권 행사 기준 보충적 관할권에 의하여 ICC가 관할권을 행사할 수 있다면 무엇을 기준으로 국내법원이 관할하고 있는 사건을 ICC가 재판적격성이 있는지 판단할 수 있는가? - 관련규정 제17조 제1항 재판적격성의 문제 1. 전문 제10항과 제1조를 고려하여 재판소는 다음의 경우 사건의 재판적격성이 없다고 결정한다. (1) 사건이 그 사건에 대하여 관할권을 가지는 국가에 의하여 수사되고 있거나 또는 기소된 경우. 단, 그 국가가 진정으로 수사 또는 기소할 의사가 없거나 능력이 없는 경우에는 그러하지 아니하다. (2) 사건이 그 사건에 대하여 관할권을 가지는 구가에 의하여 수사되었고, 그 국가가 당해인을 기소하지 아니하기로 결정한 경우. 단, 그 결정이 진정으로 기소하려는 의사 또는 능력의 부재에 따른 결과인 경우에는 그러하지 아니하다. (3) 당해인이 제소의 대상인 행위에 대하여 이미 재판을 받았고, 제20조 제3항에 따라 재판소의 재판이 허용되지 않는 경우 (4) 사건이 재판소의 추가적 조치를 정당화하기에 충분한 중대성이 없는 경우 이와 같이 국제형사재판소법 제17조 제1항으로부터 보충적 관할권 행사의

4가지 기준을 확인할 수 있다. 즉 (1) 의사부재 (2) 능력부재 (3) 일사부재리 원칙 (4) 중대성 원칙이 존재하는 경우에 ICC는 국내법원에 대하여 보충적으로 관할권을 행사한다고 할 수 있다. 이를 ICC의 재판적격성 판단이라고 한다. 그러나 어떤 경우에 국내법원이 의사 및 능력부재의 상황이 존재하는지, 일사부재리 원칙을 원용하여 ICC의 보충적 관할권 행사를 배제하려고 하는지, 충분한 중대성이 있는 경우란 어떤 상황을 의미하는지는 관련규정으로부터 명확하게 확인할 수 없다. 다만 의사 및 능력부재와 관련하여서는 제17조 제2항 및 제3항에서, 일사부재리 원칙과 관련하여서는 제20조 제3항 각목에서 일반적 기준을 확인할 수 있을 뿐이다. 결국 이는 ICC의 보충적 관할권 행사에 대한 해석론으로 이어질 수 밖에 없다. 이때 제17조 제1항을 어떻게 해석하는지에 따라 ICC의 보충적 관할권 행사의 시기가 앞당겨질수도 있고 늦춰질 수도 있다. 더 나아가 ICC의 보충적 관할권 행사를 배제하는 결과가 나타날 수도 있다. 그러므로 ICC가 (1) 언제 보충적 관할권을 행사할 수 있는지 (2) 보충적 관할권을 행사하더라도 어느 정도까지 그 권한을 행사할 수 있는지는 결국 ‘해석의 문제’로 남게 된다. 이에 ICC의 재판적격성 판단을 제17조 제1항에 따라 4가지로 나누어 살펴보고자 한다.

ICC의 재판적격성 판단: 의사부재 및 능력부재 관련규정: 제17조 제2항 및 제3항 2. 특정 사건에서의 의사부재를 결정하기 위하여, 재판소는 국제법에 의하여 인정되는 적법절차의 원칙에 비추어 적용 가능한 다음 중 어느 하나 또는 그 이상의 경우가 존재하는지 여부를 고려한다. (a) 제5조에 규정된 재판소 관할범죄에 대한 형사책임으로부터 당해인을 보호할 목적으로 절차가 취해졌거나, 진행 중이거나 또는 국내적 결정이 내려진 경우 (b) 상황에 비추어, 당해인을 처벌하려는 의도와 부합되지 않게 절차의 부당한 지연이 있었던 경우 (c) 절차가 독립적이거나 공정하게 수행되지 않았거나 수행되지 않고 있으며, 상황에 비추어 당해인을 처벌하려는 의도와 부합되지 않는 방식으로 절차가 진행되었거나 또는 진행중인 경우 3. 특정사건에서의 능력부재를 결정하기 위하여, 재판소는 당해 국가가 그 국가의 사법제도의 전반적 또는 실질적 붕괴나 이용불능으로 인하여 피의자나 필요한 증거 및 증언을 확보할 수 없는지 여부 또는 달리 절차를 진행할 수 없는지 여부를 고려한다. 의사부재 및 능력부재를 판단하기 위하여 중요한 역할을 하는 구문은 ‘진정으로 수사 또는 기소를 할 의사가 없거나 능력이 없는 경우’이다. 즉 ‘진정으로’라는 단어가 무엇을 의미하는지가 의사부재 및 능력부재를 판단하는데 있어 중요한 역할을 한다.

‘genuinely’의 의미 즉 ‘진정으로’(enuinely)의 용어를 의사 및 능력부재의 판단요건으로 사용한 것은 국내법원이 당해인을 보호하기 위하여 악의로(bad faith) 수사 혹은 기소를 하는 경우 ICC가 관할권을 행사할 수 있도록 하기 위함이다. ICC, Prosecutor v. Kony et al., Pre-Trial Chamber, Decision on the Admissibility of the Case under Article 19(1) of the Statute, 10 March 2009 사건개요 2005년 ICC는 LRA(the Lord’s Resistance Army)의 지도자인 Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen에 대하여 인도에 반한 죄 및 전쟁범죄로 체포영장을 발부하였다. 그들은 아직 체포되지 않은 상황이다. 이들 전범 피의자를 재판하기 위하여 특별법원(special court)을 설치하여야 한다는 논의가 우간다에서 있었다. 이에 2009년 전심재판부(pre-trial chamber)는 피의자에 대한 이 사건이 제17조에 따라 ‘재판적격성’이 있는지, 우간다 정부가 이 사건에 대하여 LRA에 대한 수사를 ICC에 회부했는지, 우간다 정부가 ‘진정으로 수사 혹은 기소를 할 의사가 없거나 능력이 없는지’ 여부에 대하여 직권으로 판단하였다. 결국 우간다에서 전쟁범죄 법원을 설치하려는 움직임에도 불구하고 ICC는 이 사건에 대한 관할권을 행사하였다. 그러나 이 사건에서 피의자가 당사국에서 기소될 수 있는지, 이에 따라 이 사건이 ICC에 의한 재판적격성이 있는지 여부에 대해서는 추측만이 있을 뿐이다.

이 사건에서 논쟁이 되었던 것은 로마규정 제19조 제1항의 해석여부이다 이 사건에서 논쟁이 되었던 것은 로마규정 제19조 제1항의 해석여부이다. 즉 ‘재판소는 직권으로 제17조에 따라 사건의 재판적격성을 결정’(The Court may, on its own motion, determine the admissibility of a case in accordance with article 17)할 수 있는데, 이 경우 ‘진정으로’ ‘당해 국가’가 ‘수사 또는 기소’할 의사 및 능력이 ‘있는지 없는지’를 ICC의 재량에 따라 판단할 수 있기 때문이다. 즉 ‘진정성’ 여부가 ICC의 판단여부에 따라 달라질 수 있고, 이에 따라 관할권 행사의 주체가 달라질 수 있다. 그러므로 직권에 따른 재판적격성 판단의 문제는 대상사건에 있어 중요하다고 할 수 있다. 제19조 제1항 두 번째 문단은 법원에 광범위한 권한을 부여한다. 광범위한 권한과 넓은 재량권은 “may”라는 단어사용에 의해 더욱 명확해진다. 그러나 절차적 제한(예: 검사에 의한 수사 및 기소)을 제외하고 로마규정은 전심재판부가 제19조 제1항에 따른 권한을 언제 혹은 무엇에 대하여 행사할 수 있는지, 즉 그 기준에 대하여는 아무런 언급을 하고 있지 않다. 결국은 검사의 체포영장 신청이 있을 경우 전심재판부의 직권재량에 따라 관할권 행사여부가 결정된다고 볼 수 있다. 즉 검사에 의해 제출된 증거 및 정보에 따라 체포영장이 발부된 경우에 관할권이 ICC에 있다고 보여지는 것이다. 이 사건에서 재판부는 다른 언급없이 재판적격성이 있다고 결론지었다. At the time of the issuance of the Warrants, this Chamber stated that, based upon the application, ~ the Case “appear[ed] to be admissible” ~

의사부재 및 능력부재 의사부재 상황 1. 내전상황 2. 국제적 무력충돌 상황: 특정 국가가 다른 국가에 대하여 국제형사범죄를 자행한 자에게 자국의 국내법원에서 수사 또는 기소할 의사 자체가 없다고 평가되는 경우 능력부재 상황 1. 특정 국가의 사법체제가 전체적 또는 실체적으로 붕괴되어 있거나 그 국가의 사법체제를 통하여 형사절차를 진행할 수 없는 경우: 르완다에서 발생한 대규모 집단살해사건, 르완다 정부는 스스로 관련 책임자를 처벌하겠다고 하였으나 사법제도가 실체적으로 붕괴되어 책임자의 처벌을 진행시킬 능력이 없어 ICTR을 설치 2. 국제형사범죄에 대한 중대한 책임이 현직 대통령 또는 현직 정치실권자에게 있는 경우: 1999년 5월 24일 ICTY는 유고연방 대통령에게 인도에 반한 범죄 및 전쟁범죄로 체포영장을 발부하였다. 그러나 체포영장이 발부된 이후부터 2000년 10월 6일 까지는 대통령직을 수행하던 시기로 그를 체포하여 ICTY로 이송할 수가 없었다. 2000년 10월 7일에 새로 취임한 대통령 코스투니차 대통령도 취임 후 약 5개월이 지나서야 전격 기습작전을 통하여 그를 ICTY로 이송할 수 있었다. 3. 국가가 피고 및 기타 관련자로부터 필요한 증거와 증언을 얻을 수 없는 경우

의사부재와 ‘기소 아니면 인도’ 의사부재의 경우, 뒤에서도 언급하지만 노근리 사건에서처럼 미국이 관련 당사자에 대한 수사 및 기소의사가 없었던 경우 미국은 ‘기소 아니면 인도’(aut dedere aut judicare)를 하였어야 한다. 그러나 당시 SOFA 규정에 의하여 1차적 관할권은 미국에 있으며 이송금지협약에 의하여 관련당사자를 한국으로 인도할 의무가 없으며 ICC의 체포영장 발부에 의한 이송의무에 대해서도 부정적인 답변을 하였다. ICC 관할범죄는 국제사회가 관심을 가지는 가장 중대한 범죄, 즉 4가지 유형에만 한정하고 있으며 보충성 원칙에 따라 ICC 당사국들은 국제형사범죄에 대하여 국내법원에서 수사 및 기소할 의무를 지니고 있다. 이런 의무 하에서 ‘수사 및 기소’에 대한 의사 및 능력부재가 존재할 경우 당사국은 ICC에 피의자를 이송하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 의무는 많은 사례에서 잘 지켜지지 않고 있으며, 이러한 측면에서 ICC의 실효성에 대한 의문이 발생하고 있다. 수단 사건 2002년 8월부터 수단 다르푸르에서 수단 정부군(Sudanese Armed Forces) 및 관제 민병대(Militia/Janjaweed 등의 PDF)의 연합과 SLM/A, JEM을 중심으로 하는 반군연합간에 무력충돌이 전개되었다.

이는 1989년 6월 정권을 장악한 현 수단 대통령인 Omar Hassan Ahmad Al Bashir가 다르푸르 지역에 주로 거주하고 있던 Fur, Zaghawa, Masalit 종족들이 자신의 권력에 위협이 된다고 생각하고 군대를 이용하여 탄압을 시작하면서 비롯된 것으로서, 정부군측 종족이나 피탄압 종족이나 모두 이슬람교를 믿고 아랍어를 사용하는 아프리카틴들임에도 불구하고 Al Bashir는 전자를 아랍인, 후자를 아프리카인으로 구분하여 갈등관계를 조장하고 이를 정치적으로 이용하였다. 2000년 3월 평화교섭이 실패로 돌아가자 Al Bashir 대통령은 위 3개 종족에 대한 무자비한 탄압, 말살을 계획하였고, 특히 2003년 8월부터 2004년 3월 사이에 정부군과 민병대는 연합하여 Kodoom, Bindisi, Mukjar, Arawala 등의 도시를 집중 공격, 위 3개 종족에 대하여 살인, 강간, 고문, 박해, 약탈, 파괴, 강제이주 등의 인도에 반한 죄와 전쟁범죄를 자행하였다. 이에 2004년 10월 ‘International Commission of Inquiry on Dafur, Sudan’이 설립되어 활동할 결과, 다르푸르에서 인도에 반한 죄와 전쟁범죄가 자행되고 있다는 취지의 보고서를 작성, 2005년 1월 25일 UN 사무총장에게 제출하면서 ICC 회부를 권고하였다. UN 안전보장이사회는 2005년 3월 31일 결의 1593호를 통해 수단 다르푸르 사태를 ICC에 회부하였고, ICC 검사는 2005년 6월 1일 동 사태에 대한 수사 개시를 결정하였다. ICC 검사는 2008년 7월 14일 현재 수단 대통령인 Bashir를 수단 다르푸르 사태와 관련하여 정부군과 민병대에 의해 자행된 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄 등의 총지휘책임자로 보고 그에 대한 체포영장을 청구하였고 전심재판부는 2009년 3월 4일 체포영장을 발부하였으나, 수단 정부의 협조 거부로 현재 미집행 상태이다.

ICC의 재판적격성 판단: 일사부재리 원칙 관련규정: 제20조 제3항 3. 제6조, 제7조 또는 제8조상의 금지된 행위에 대하여 다른 재판소에 의하여 재판을 받은 자는 누구도, 그 다른 재판소에서의 절차가 다음에 해당하지 않는다면 동일한 행위에 대하여 재판소에 의하여 재판받지 아니한다. (a) 재판소 관할범죄에 대한 형사책임으로부터 당해인을 보호할 목적이었던 경우 (b) 그 밖에 국제법에 의하여 인정된 적법절차의 규범에 따라 독립적이거나 공정하게 수행되지 않았으며, 상황에 비추어 당해인을 처벌하려는 의도와 부합하지 않는 방식으로 수행된 경우

ICC의 재판적격성 판단: 충분한 중대성 추가적 조치의 의미 의사부재와 능력부재를 제외한 기타 사유에 의하여 ICC가 관할권을 행사하는 것이 타당하다고 여겨지는 특정한 상황. 국내법원이 ICC 관할범죄자에 대하여 취한 조치가 ICC의 견지에서 수용할 수 있는 정도의 범주에 해당하지 아니하므로 보충적으로 특정한 조치를 취할 필요가 있다고 판단되는 경우 충분한 중대성의 의미 로마규정에는 ‘충분한 중대성’이 무엇을 의미하는지에 대하여 명시적으로 언급하고 있지 않다. 그렇다면 과연 ‘충분한 중대성’이 무엇을 의미하고 있는지는 해석으로 해결할 수밖에 없다. 추가적 조치를 위한 충분한 중대성 기준은 의사부재 및 능력부재를 제외한 ‘기타사유’에 해당하는 경우에 ICC가 보충적 관할권을 행사하는 것이므로 그 기준은 명확하게 확립되어야 하며 가능한 한 엄격하게 해석되어야 할 것이다. ‘중대성’ 판단으로서 결과고려의 원칙 ICC 관할범죄로서 피해의 심각성이 중대함에도 불구하고 국내법원이 ‘형평에 맞지 않게’ 형벌을 부과하는 경우를 생각해볼 수 있다. 예를 들어 A가 집단살해에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 국내법원에 의하여 보통살인에 해당하는 형벌을 부과받은 경우이다. 혹은 집단살해죄로 유죄확정 판결을 받았으나 형집행이 얼마 지나지 않은 시점에서 사면되는 경우이다. 이러한 경우는 국내법원의 의사부재, 능력부재에는 해당하지 않지만 ‘추가적 조치를 정당화하기에 충분한 중대성’이 있는 경우라고 판단할 수 있다.

노근리 사건 1950년 7월 노근리에서 상부의 지시, 명령 또는 묵인, 방조 하에 민간인이 미군에 의하여 학살된 사건 쟁점: ICC에 사건 회부 (1) 전시에 발생한 모든 형사관할권은 전속적으로 미군당국에게 있다. 이에 미군당국은 전시라는 특수상황에서 자행된 범죄라고 하여 은폐 또는 관련된 자를 수사 및 기소하지 않았다. (의사부재에 해당할 수 있음) (2) 미군당국은 노근리 사건이 공무상의 범죄라고 주장하였다. 또한 SOFA 규정에 따르면 1차적 관할권은 미군당국에 있었다. (3) 만약 미국이 그 사건을 수사하여 기소하였다고 하여도 관련자들은 무죄판결(일사부재리에 해당할 수 있음) 혹은 경미한 형벌을 받았을 것이다.(충분한 중대성에 해당할 수 있음) ICC 판단 검사는 수사결과 노근리 사건 관련자에게 체포영장을 발부하였다. 그러나 미국은 ICC의 체포영장발부에 따른 이송요청을 거절하였다. 물론 노근리 사건은 ‘이송금지협약’과 관련하여 논의가 되고 있지만 ICC의 재판적격성 판단여부와 관련하여서도 논의될 수 있다. 즉 노근리 사건 관련자를 수사 및 기소하지 않은 미국의 태도에서 ‘의사부재’에 대한 재판적격성을 판단할 수 있고, 설사 미국이 관련자를 처벌하였다고 하여도 그 형벌이 형평에 맞지 않게 부과되었다면 ‘충분한 중대성’에 대한 재판적격성을 판단할 수 있을 것이다.

ICC의 재판적격성 문제는 현재진행형으로 피의자에 대하여 ICC가 기소한 후에라도 관련국가는 소송절차를 진행할 수 있으며 그 사건에 대한 관할권을 다시 주장할 수 있다는 것은 분명하다. 이러한 가능성은 이미 우간다 및 다르푸르에서 ICC 사건과 관련하여 발생하였고, 그러한 국내 소송절차가 과연 선의로(in good faith) 진행되는지 혹은 ICC 절차를 회피하기 위하여 계획되었는지의 여부는 어려운 문제라고 할 수 있다. Germain Katanga, Ngudjolo Chui 사건에서 ICC 항소법원(ICC Appeals Chamber)은 다음과 같이 판결하였다. “로마규정 제17조에 따라 국가 관할권이 관련 사건에 대하여 수사 혹은 기소를 하지 않는 경우에 그 사건은 ICC가 재판적격성을 가진다” 이는 국내법원이 수사 혹은 기소를 하는 경우에는 ICC가 관련사건을 수행할 국가의 진정한 의사 및 능력을 확인하여야 한다는 것을 의미한다고 한다. 결국 관할권 행사와 관련하여 ICC는 ‘진정성’ 여부를 판단하여야 한다는 결론으로 다시 돌아가는데, ‘진정성’ 여부를 어떻게 판단할 것인지는 제19조 제1항에 의하여 광범위한 권한을 가진다고 앞에서도 언급하였다. 이와 관련하여 중요한 점은 ICC가 관할권 행사를 결정할 경우에 현재처럼 자세한 언급없이 “재판적격성이 있다”라고 판단할 것이 아니라 제17조의 어느 규정에 따라 관련 당사국에게 재판적격성이 없는지를 상세히 설명해주어야 할 것이다

이는 관할권 행사의 주체여부와 관련된 중요한 문제이기도 하지만 제19조 재판적격성에 대한 이의제기와도 관련하여 중요한 문제라고 할 수 있다. 즉 ICC의 관할권은 ‘직권재량’으로 결정할 수 있는데 그에 대한 의견이 자세하게 언급되어 있지 않으면 당사국은 제19조에 명시된 이의제기를 제대로 사용할 수 없기 때문이다. 로마규정 제19조 제2항 제17조의 규정에 근거한 사건의 재판적격성에 대한 이의제기 또는 재판소의 관할권에 대한 이의제기는 다음에 의하여 이루어질 수 있다. (a) 피의자 또는 제58조에 따라 체포영장이나 소환장이 발부된 자 (b) 사건을 수사 또는 기소하고 있거나 또는 수사 또는 기소하였음을 근거로 그 사건에 대하여 관할권을 갖는 국가 (c) 제12조에 따라 관할권의 수락이 요구되는 국가