국제법의 법원(法源]

국제법의 법원 (Source of law / 法源) 실정국제법규가 생성되는 절차 내지 방식 또는 법규의 존재형식 / 국제법의 인식자료(국제법규의 실체적 내용의 기원 또는 성립을 입증하는 자료, 국제법의 발생요인 형식적(법적) 의미의 법원 일반적용성을 가지는 국제법규가 형성되는 ‘절차 또는 과정’ 또는 형성된 결과물 현재 구속력을 갖고 적용되고 있는 법을 지칭하는 것으로 법실증주의자들이 인식하는 법원의 개념 : 조약과 관습 법은 만들어지는 것이다 = law is to be made 중앙집권적인 입법기관이 존재하지 않는 현실에서, 국가들의 동의가 국제법을 제정하는 절차이다. 국제공동체에서 금지되지 않은 것은 모두 허용된다 : 국가의 행동의 자유와 주권의 극대화 / 국제법의 임의규범성 국가들의 동의(조약) 또는 국가들의 행위(관습)에 의해 국제법이 만들어 진다. 국가는 자신의 권리에 대한 제한을 스스로 가할 수 있고, 그 범위 내에서 주권은 제한된다. 국가는 규범의 창설자(입법자)임과 동시에 수범자이다 : PCIJ(1927) Lotus호 사건 국제법은 독립국가들간의 관계를 규율 한다. 그러므로 국가들에게 구속력 있는 법규는 조약 또는 관습으로 표현되는… 그들 자신의 자유의사로부터 나온다” : 법실증주의에 입각한 판결 공해상에서의 선박 충돌 시 기국의 독점관할권은 학설과 관행 및 관련협약에서 일치된 모습을 보여주고 있지 못함으로 확립된 국제법원칙으로 볼 수 없다.” 프랑스의 주장 : 국제법에 의하여 특히 허용되지 않는 것은 모두 금지된다. 터키의 주장 : 국가들에 의해 수락되고 행동의 제한이 구체화한 실정법이 없는 한 국가의 행동에 제한이 있을 수 없다.

국제법의 법원 (Source of law / 法源) 실질적 (역사적) 의미의 법원 현재의 법이 존재하게 된 인과적 또는 역사적 영향요소 즉, 국제법의 창설 또는 변경을 촉진하는 모든 요인을 의미 국제법 주체의 권리 또는 의무의 근거가 되는 국제법상의 실질적 규칙 법을 발견할 수 있는 자료 내지 증거 : 법은 발견되는 것이다(law is to be found) law-finding 실질적 법원에 관한 연구는 법의 성립배경을 이해하고 법의 발전 방향을 예측하는데 중요한 역할을 한다. 외교문서, 국제기구 및 국제회의의 의사록, 보고서, 조약체결의 준비문서, 국제재판소의 판례, 국내재판소 판례, 국내법 등도 연구의 대상으로 본다 조약과 관습도 역시 실질적 법원에 속한다는 점에는 의문이 없다. 국제법의 법원의 종류 조약과 관습, 보충적 법원으로서의 (국내)법의 일반원칙 판례 및 학설에 대해서는 부인하는 견해 우세하다. 자연법, 형평의 원칙, 강행규범, 국제기구의 결의 등이 국제법의 연원인가에 대한 논란이 있다.

국제법의 법원 (Source of law / 法源) ICJ 규정 제38조 : PCIJ 규정 제38조를 계승 제38조 1항 : 재판소는 부탁되어 오는 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 하며, 다음 사항을 적용한다 분쟁국에 의하여 명시적으로 승인된 (recognized) 규칙을 확립하고 있는 일반 또는 특별조약(international conventions) 법으로 수락된(accepted) 일반관행의 증거로서의 국제관습 (international custom) 문명국들에(civilized nations) 의하여 승인된(recognized) 법의 일반원칙 제59조의 규정을 조건으로, 법칙 결정을 위한 보조수단으로서 재판상의 판결 및 제국의 가장 우수한 학자들의 학설(가르침) 참고 : ICJ 규정 제59조 재판소의 결정은 당사자 사이와 그 특정 사건에 관하여서만 구속력을 가진다. 제38조 1항의 의미 : ICJ 의 재판준칙과 임무를 규정하는 것으로 국제법의 법원을 정의하기 위해 규정된 것은 아니다. 그러나, 사실상 국제법의 연원을 열거하고 있는 것으로 간주되며 국제법의 연원에 관한 가장 권위 있는 문서로 인식된다. 국제법상의 권리의무를 발생시키는 모든 항목을 망라하고 있는 것은 아니다. 다시 말하면, 안전보장이사회의 결의나 구속력을 갖는 국가의 일방행위 등 국제법상 권리의무를 발생시키는 다른 요소들을 국제법의 법원으로부터 배제하려는 의도를 가진 규정은 아니다. 제38조 2항 : 이 규정은 당사자가 합의하는 경우에 재판소가 형평과 선(ex acquo et bono)에 따라 재판하는 권한을 해하지 아니한다 : 법을 배제하는 형평 국제법은 여전히 국가의 의사에 기초하고 있는 것이 아닐까???

국제법의 법원 (Source of law / 法源) 연원 상호간의 효력 조약과 관습은 대등한 효력을 가진다. 동일한 주제에 관한 조약과 관습이 양립하는 경우 병존할 수 있다.(Nicaragua Case, 1986, ICJ) 특별법우선의 원칙과 신법우선의 원칙에 의해 효력관계를 해결한다. 따라서 조약과 관습 상호간에는 신법우선의 원칙에 따라 개폐될 수 있다. 특별법이 일반법을 폐지한다는 것은 일반법이 소멸한다는 의미가 아니라, 특정국가 간에 일반국제법의 효력이 배제된다는 의미이므로, 당사국간 특별국제법이 소멸하면, 그 후부터 당사국간에 당연히 일반국제법이 적용된다. 신법우선원칙의 예외 : UN헌장 103조. UN회원국의 헌장상의 의무와 다른 국제협정상의 의무가 상충하는 경우에는 이 헌장상의 의무가 우선한다. 강행규범에 해당하는 조약법규와 관습법규의 효력으로부터의 일탈은 오로지 새로운 강행규범의 출현에 의해서만 가능하고 강행규범에 위반한 조약과 관습은 당연 무효이다(조약법에 관한 비엔나협약 제53조 및 제64조) 실제 적용 순서 : A국과 B국의 분쟁에서 재판소는 양국 간 분쟁에 관련된 ① 조약의 존재여부와 위반여부를 살펴본 후, 적용 가능한 조약이 없다면, ② 국제관습의 존재여부를 살피고, 그러한 국제관습이 발견되지 않는 경우 ③ 법의 일반원칙에 의하여 판단한다. 조약, 국제관습, 법의 일반원칙의 존재를 확실히 할 수 없는 경우 ④ 법원의 판결이나 저명한 학자들의 학설을 재판의 보조적 지침으로 적용할 수 있다.

조약 Treaty 2. 조약(Treaty)의 정의 조약의 중요성 ICJ규정 제38조 1항이 “일반적 또는 특별한 국제협정”을 관습 및 법의 일반원칙보다 앞서 규정하고 있는 것은 조약이 다른 국제법의 연원에 대하여 원칙적으로 특별법의 지위에 있다는데 기인한다. 조약이 특히 중시되는 것은 조약은 당사자간의 합의내용을 가장 명확하게 나타내기 때문이다. 국제관습법 발달의 어려움 : 국제법 주체의 수평적 확대와 더불어 국가간 동질성이 희박해지고 이에 따라 국가관행이 성립되기 어려워지고 있다. 더불어 국제법의 범위확대와 국제적 교류의 급증, 새로운 법현상의 증가는 관행을 형성하기 위한 시간적 여유를 허용하지 않는다. UN에 의한 국제법 법전화의 영향과 더불어 국가간 협력, 각종 국제기구의 설립을 통한 국제규범의 확대로 인해 조약의 중요성이 더욱 강조 2. 조약(Treaty)의 정의 국제관습법상 조약의 정의 조약이란 문서, 구두 또는 그 형식에 상관없이, 또한 명칭에 관계없이 국제법의 능동적 주체 즉, 국가 및 국제기구간에 체결되고 국제법의 규율을 받는 모든 합의. 명시적 또는 묵시적 행동에 의하여 성립한 2개 또는 그 이상의 국가 또는 다른 국제법주체 간의 제법에 의하여 정하여진 의사의 합치 조약에는 국가, 국제기구, 안정된 사실상의 통치주체(예 : 승인된 교전단체, 승인된 정부) 등도 참여할 수 있다. 교황청과 국가가 교회문제와 관련하여 체결하는 이른바 정교조약(Concordat)도 조약으로 인정.

조약 Treaty 조약의 징표 : 비엔나협약상 조약의 징표 1969년 조약법에 관한 비엔나협약의 조약의 정의 : 협약 제2조 제1항 “이 협약의 목적상 조약이란 단일문서 또는 둘 이상의 관련문서에 구현되고 있는가에 관계없이 또한 그 특정 명칭에 관계없이, 문서의 형식으로 국가간에 체결되고 국제법에 의하여 규율 되는 국제적 합의” 구두조약과 국제기구가 체결한 조약의 배제. 단, 국제기구설립조약과 국제기구 내에서 국가간에 체결된 조약은 비엔나협약의 적용대상이다(제5조) 참고 : 국가와 국제기구간 또는 국제기구 상호간의 조약법에 관한 비엔나협약(1986년) 조약의 징표 : 비엔나협약상 조약의 징표 국제법에 의해 규율 되어야 한다. 국가간 합의문서라 할지라도 국내법에 의해 규율 되는 것은 조약이 아니다(예 : 외교공관의 쇠고기 구입, 공관의 토지매입) 국제법에 의해 규율 된다 : 법적 구속력의 전제, 신사협정, 구속력 없는 협정의 배제, 예를 들어, 남북기본합의서(1999.7.23, 98두 14525), 1971년 헬싱키 최종의정서 국가간에 체결되는 조약 : 국제기구, 반란단체, 민족해방기구도 제한된 범위 내에서 조약체결능력을 향유한다. 국가와 개인간의 합의(준조약, Quasi-treaty : 준국제법) 문서에 의한 합의 : 구두조약의 배제 명칭불문 : 조약(treaty),협정(agreement), 협약(convention), 의정서(protocol, act), 헌장(charter), 규정(statute), 규약 (covenant), 선언(declaration), 각서(memorandum), 교환공문(exchange of note), 잠정협정(modus vivendi), 합의의사록(agreed minutes), 정교조약(concordat)

조약 Treaty 조약을 바라보는 관점 통상조약의 체결절차 및 이행에 관한 법률 국제법 : 국제관계의 안정성에 중점을 둔다 국내법 : 조약체결에 대한 민주적 통제 및 국가와 국민의 권리제한에 중점, 한미FTA 통상조약의 체결절차 및 이행에 관한 법률 국제합의 또는 국제적 합의(international agreement) 조약(treaty) 과 국제(적) 합의(international agreement) 국제합의 : 국제기구의 결의, 재판회부합의(special compromise) 등 포함 국제합의의 의의 : 국가간 합의를 의미하며, 법적 구속력을 전제하는 것이 조약이다. 조약 이외에 신사협정, 정치적 약속, 국제기구의 결의 등이 국제합의에 포함된다. 조약법에 관한 비엔나 협약 제2조 “국제법에 의하여 규율되는”의 의미 : 법적인 권리・의무를 창설하려는(Lauterpacht) 국제법 하의 관계설정(Harvard Draft) 국제법의 규율 : 법적인 권리・의무 창출을 포함하는 개념으로 이해하는 것이 바람직하다.

조약 Treaty 용어 구별기준 내용 준조약 국가의 일방행위 국가간 계약 신사협정 구별개념 주체 당사자 일방이 개인 의사의 합치 단독행위 국가간 계약 규율법규 국내법상의 계약 신사협정 법적 구속력 구속력 부여의도 없음 정치적 의사선언, 행동지침 비정부(민간) 기구의 합의 : ex. IOC의 국제적 합의 연방국가 구성국간의 협정 - 구성국 내부의 문제일 뿐 국제법 문제 아님 일방적 약속의 구속력 : Nuclear Test Case (ICJ 1974) 일방적 약속에 구속력을 부여하기 위해 타국의 수락이나 반응이 필요한 것은 아니다. 다만, 공개적이고 명백한 또한 구체적 용 어로 발표되어야 한다.

조약 Treaty 5. 조약의 분류 이른바 “객관적 체제”를 창설하는 조약 조약의 지속성 : 계약적 조약(1회성)과 입법적 조약(지속적 준수), 계약적 조약은 법의 연원이라기보다는 권리와 의무의 연원 당사자의 수 : 보편(universal) 조약 / 일반(general) 조약 / 특별조약 체결절차 : 정식조약(교섭 - 채택 - 인증 - 구속적 동의표시) / 약식조약 (인증과 구속적 동의표시가 동시에) 가입의 허용여부 : 개방조약 / 폐쇄조약 입법조약(law-making treaty) : 국제사회에서 일반적 구속력을 획득할 것을 목적으로 제정되며, 적용대상 또는 범세계적일 것으로 예정된 조약 이른바 “객관적 체제”를 창설하는 조약 조약 당사자가 아닌 제3국에게 권리와 의무를 부여하는 또는 대세적으로 유효한 권리와 의무를 창설하는 조약이 존재하는가? 조약상대성 원칙의 완화를 시도하면서, 1969년 조약법에 관한 비엔나협약에 객관적 체제를 창설하는 조약에 대한 규정삽입을 시도하였으나 국제법위원회(ILC)는 이를 거부하였다. 객관적 체제를 창설하는 조약의 예로 수에즈운하의 통행체제(1888년 콘스탄티노플 조약), WHO 의 보건기준, 전지구적 차원의 문제(global problems), 국제적 관심사(international concern)를 규율 하는 조약, UN헌장 제2조 6항, 강행규범 등이 거론되나, 일반적으로 객관적 체제를 창설하는 조약은 부인된다. UN헌장 제2조 6항 : 기구는 국제연합의 회원국이 아닌 국가가 국제평화와 안전을 유지하는데 필요한 한 이러한 원칙에 따라 행동하도록 확보한다.

국제법의 법원 – 관습(custom) , 관습국제법(customary international law) 입법부가 존재하지 않는 분권적 구조하의 국제사회에서의 관습 국제법의 법전화 진전에 따라 관습의 중요성이 상대적으로 감소하고 있으나, 전적으로 대체하는 것은 불가능하지 않을까?? 왜 관습법을 제외한 보편국제법이 존재하지 않을까 관습의 의의 ICJ 규정 제38조 1항 : “법으로서 수락된 일반관행(general practice)의 증거”, 조약은 당사국 이외의 제3국을 구속할 수 없으나, 관습은 그러하지 아니하다. 즉, 성립과 더불어 보편적 효력을 가진다. 즉, 조약은 제3국을 구속할 수 없는 데 반해, 국제관습은 조약의 비당사국을 구속할 수 있는 법적 근거가 된다. 조약이 국가들이 명시적으로 동의한 것이 무엇인가를 기초로 하는데 반해, 관습은 국가들이 실제로 무엇을 하고 있고, 또 무엇을 믿고 있는가를 문제 삼는다. 관습은 조약의 해석에 있어서 기본적인 지침의 역할을 담당한다. 관습의 성립요건에 관한 견해 관습의 본질과 관련하여 국가간의 묵시적 합의를 구속력의 근거로 한다는 승인설과 법적 확신을 근거로 한다는 법적 확신설이 있으나, 법적 확신설이 통설적 견해이다. 일반관행의 존재와 법적 확신으로 관습이 성립한다는 이른바 2요소설 법적 확신만으로 성립한다는 견해(인스턴트관습법, 속성관습법) : 특히 국제회의에서의 만장일치의 결의 관습국제법을 성립시키는 것은 결국 관행이라는 견해 : 법적 확신의 과연 존재하는가에 대한 의문

국제법의 법원 – 관습 (Custom) 객관적 요건으로서 국가들의 일반관행의 존재 : 지속, 획일성과 일관성, 일반성 객관적 요건으로서 국가들의 일반관행의 존재 : 지속, 획일성과 일관성, 일반성 행위의 주체 : 국가(외교선언, 외교서신 등) 및 국제조직(판결, 국제조직의 결의 등) 일반관행을 증명하기 위하여 일정한 행위가 어느 정도의 기간 또는 범위로 지속 내지 반복되어야 하는가? 관행의 지속(duration) : 일정기간의 지속을 요구하지만, 고정된 시간적 정의는 존재하지 않는다 가능하면 오랜 기간, 대상이 되는 상황에 따라 시간적 요소는 가변적(예 : 항공분야) 시간적 요소의 완화이유 : 국제화의 조직화 속도와 관련이 있다. 대륙붕제도, 배타적 경제수역제도, 우주법 영역의 국제관습법으로의 성립은 이러한 현상을 잘 보여준다. 북해대륙붕사건(1969, ICJ) : 국가관행이 광범위하면서 사실상 획일적인 것(uniformity), 그러한 국가관행 의 형성에 특별히 영향 받는 국가들이 참여할 것의 요건이 충족되면 짧은 기간에도 새로운 관습이 성립할 수 있다 관행의 획일성(uniformity)과 일관성(consistency) 획일성 : 관행이 국가에 따라 달라서는 안 된다 : 완전일치가 아닌 광범위하고 대략적인 일치(북해대륙붕사건) 일관성 : 관행에 참여하는 국가들이 ‘사건에 따라’ 모순된 행태를 보여서는 안 된다 획일성 내지 일관성이 언제나 완벽하게 일치할 필요는 없고, 일반적으로 일치하는 것으로 충분하다

국제법의 법원 – 관습 (Custom) 관행의 일반성(generality) : 얼마나 많은 수의 국가가 관행의 형성에 참가해야 하는가? 일반적 관행을 요구할 뿐 보편적 관행을 요구하는 것은 아니다. 그러나, 국제관습으로 성립되면 보편적 구속력 즉, 모든 국가를 구속하게 된다. 의사주의(법실증주의)와 상충된다. 관행의 일반성과 관련한 완강한(집요한) 반대국 이론(persistent objector) 국제관습에 있어서 의사주의(법실증주의)의 영향 / 성립이 아닌 적용의 문제이므로 성립이 부정되는 것은 아니다 관습이 형성되는 동안 바로 처음부터 문제의 규칙에 반대하는 경우 또한 예외 없이 일관되게 반대하는 경우 국제관습법의 구속력을 배제한다(국제관습법의 성립을 부정하는 것은 아니다)는 이론으로, 사후반대국에는 인정되지 않는다. 또한 단 한번의 일탈일지라도 완강한 반대국의 지위를 주장하는데 있어서 장애가 될 수 있다. 반대는 공개적이고 명시적, 적극적이고 일관되게 이루어져야 하며, 단순한 침묵은 묵인으로 간주되며 당해 국가는 문제된 규칙에 구속된다. 단, 구두항의로도 충분하다. 이 이론은 관습 역시 궁극적으로는 국가들의 동의에 기초하고 있음을 보여주는 것이다. 예) 영국-노르웨이 어업사건, 외교적 비호사건 관행의 증거 국가들의 행위(작위 및 부작위), 국가의 정책천명, 보도자료, 국내회의 및 국제회의에서의 연설, 정부의 공식문서, 국내법령, 국내법원의 판례, 조약, 미발효 다자조약, 국제법위원회(ILC)초안, 국제재판소의 판례와 권고적 의견, UN총회의 결의 등

국제법의 법원 – 관습 (Custom) 주관적·심리적 요건 : 법적 확신(opinio juris) : 관행의 준수가 법적 의무이다!! 동일행위의 반복이라는 관행이 성립하면 이러한 사실로부터 주관적 요소는 추정된다. 법적 확신이 없는 것은 단순한 관례, 국제도덕, 국제예양에 불과하여 법적 구속력을 가지지 아니한다. 입증책임의 문제 : 심리적 요건을 누가 어떻게 입증할 것인가? 원칙적으로 재판소는 법을 알고 있는 것으로 추정되며, 사건 당사자가 명시적으로 원용하지 않더라도 관습법규를 적용할 수 있다. 입증의 이익이 있는 자에게 입증의 부담이 주어지므로, 관습법의 성립은 부정하는 당사자가 관습법의 부존재를 입증하여야 하나(이론상), 사실상 입증책임은 관습법규를 원용하는 국가에게 지워진다. (Lotus호 사건) 지역적 관습 관행의 일반성의 결여 : 단, 지역적 보편성은 가진다 특정지역 또는 일부 국가들 사이에서만 법으로 수락되는 지역관습의 인정(인도통행권 사건, 외교적 비호사건) 보편성, 입증책임의 전환(관습법의 성립을 주장하는 자가 입증하여야 하며 또한 당해 규칙의 적용대상이 되는 국가가 문제되는 관행과 법적 확신에 직접적이고 적극적으로 참여했다는 점을 입증하여야 한다) 침묵은 묵인으로 간주되지 않는다. 따라서 집요하게 불복할 필요도 없고, 관행에 참여하지 않은 국가에 대해서는 관습의 효력이 미치지 아니한다. 보편관습법규에서처럼 완강하고 일관된, 명시적 반대일 필요는 없다. 신생독립국에의 관습법의 적용 신생국가는 종래의 관습에 구속되는가? 객관주의에 의하든 의사주의에 의하든 구속력은 인정된다고 본다. 관습의 문제점 : 조약의 중요성 증가 형성과정 및 내용의 불확정성 / 입증의 어려움 / 관행이 관습으로 변화하는 정확한 시점 판정의 어려움 신생독립국의 경우 이론적으로는 구속력을 인정할 수 있으나, 사실상 그 준수를 강제하는 것은 신생국의 입장에서 수용하기 힘들다

스코티아호 사건 / 미연방대법원 1882 사실관계 판결요지 쟁점 : 스코티아호가 준수한 영국의 규칙이 국제관습에 해당하는가? 1867년 영국기선 Scotia호와 미국범선 Birkshire호가 충돌하여 Birkshire호가 침몰하였다. 사고 전인 1863년 영국은 해상충돌 방지에 관한 새로운 규칙(기선은 백색등화, 범선은 적색등화)을 제정하였고, 뒤이어 모든 주요 해양국이 그 예에 따르고 있었다. 그러나 Birkshire호는 동 규칙에 규정된 등화를 설치하지 않았으며, 그로 인해 Scotia가 Bikrshire호를 기선으로 오인하여 두 선박이 충돌하였다. 쟁점 : 스코티아호가 준수한 영국의 규칙이 국제관습에 해당하는가? 판결요지 항해중의 선박은 충돌을 피하기 위해 필요가능한 조치를 강구해야 하며 이 점에서 Scotia호의 과실은 없다. 이와 같은 의무는 다른 선박이 자신을 오인하도록 해서는 안 될 의무와 연결되며, 명백한 충돌 위험이 존재하지 않는 경우에는 예방조치를 취하는 것 또한 요구되지 않는다. 한편 Birkshire호는 미국법상 정한 등화를 설치하지 않았으며, 따라서 같은 내용의 영국법에 따르는 Scotia호가 당해 항로에서 Birkshire호를 오인한 것에는 이유가 있다. 원고는 미국법상의 항해규칙은 자국 선박만을 의무지우는 국내법이며 피고측이 자기를 정당화하고 또는 원고를 비난하기 위한 근거로서는 원용될 수 없다고 주장하였다. 명백히 미국 규칙은 영국 규칙과 함께 자국선박만을 규제하는 국내법이고 그 자체가 공해상의 외국 선박에 적용하는 것을 예정하는 것은 아니다. 본 사건에서 당사자의 권리의무를 규제하는 것은 미국법 또는 영국법 혹은 양자에 공통하는 규칙 중 어느 것도 아닌 국제법이다. 따라서 문제는 종래의 일반국제법이 본 사건에 적용되어야 하는가, 아니면 충돌시 주요 해양국가에 의한 새로운 규칙의 채용을 통하여 국제법이 변경되었다는 것을 인정할 수 있는가에 있다.

스코티아호 사건 / 미연방대법원 1982 일반국제법은 양국의 합의에 기초하여 보편적인 의무를 설정하고 있기 때문에 개별 국가에 의해서 창설되거나 변경될 수 없다. 당초 단순한 관행 또는 국내법에 지나지 않는 규칙이 후에 보편적인 구속력을 갖는 국제법으로 인정되는 경우도 있는데, 그것은 이들 규칙의 기원을 불문하고 그러한 규칙의 강제성이 일반적으로 수락되었기 때문이다. 이 때 새로운 관습국제법이 성립되었다고 할 수 있다. 영국과 미국이라는 양국 국내법에서 정한 규칙은 1864년 말까지 주요 해양국을 포함한 대부분의 국가에 의하여 자국 국내법으로 채택되어 의무적인 것으로 수락되었다. 그러므로 이들 규칙은 사고 발생 당시 이미 국제법으로 간주되고 있었다. 이상의 판단에 의하여 Birkshire호는 일반국제법에 위반하여 등화를 설치하지 않았고 따라서 동 선박을 오인한 Scotia호에는 과실이 없으며 충돌 책임은 Birkshire호에 있다.

The Lotus case / PCIJ 1927 사실관계 판결요지 1926년 8월 프랑스 선박 로터스호와 터키 선박 보스 쿠르트호가 터키 인근 공해상에서 충돌하였다. 이 충돌로 보스 쿠르트 호에 타고 있던 8명이 사망하고 선박은 침몰하였다. 그 후 로터스호는 터키의 콘스탄티노플 항에 입항하였고, 터키경찰은 사고에 대하여 조사한 후 로터스호 당직사관이던 더몬(Demons)과 보스 쿠르트호 선장을 체포하였다. 터키경찰에 의해 기소된 더몬에게는 80일간의 금고와 22본드의 벌금이 부과되었다. 쟁점 : 프랑스인에 대한 형사관할권이 터키에 있는가? 있다면 그 근거는 무엇인가? 판결요지 터키의 관할권 행사는 국제법상 적법하다. 관할권은 명백하게 속지적인 성격을 지니는 것으로 국가가 명시적으로 표현하거나, 일반적으로 확립된 관행 또는 국제협약 등에서 특별히 허용하는 경우를 제외하고 자국의 영토 밖에서는 행사할 수 없다. 그러나 이점으로부터 국가가 국외에서 행한 행위에 관하여 자신의 영역 내에서 관할권을 행사하는 것을 금지된다는 결론에 이르지는 않는다. 국가에게 요구되는 것은 국제법이 금지하고 있는 제한을 넘어 행동하지 않는 것이다. 과연 터키의 관할권 행사를 금지하는 국제법규칙이 존재하는가?

The Lotus case / PCIJ 1927 많은 국가의 법원은 범죄의 효과가 자국의 영역에서 발생한 경우 범인이 범행 당시 타국에 있었더라도 자국에서 일어난 범죄로 간주하고 있으며, 이 사건의 경우 범죄의 효과가 터키의 선박에서 발생하고 있으므로, 범인이 프랑스 선박에 있다는 사실만으로 터키에 의한 소추가 허용되지 않는다는 주장은 이유가 없다. 프랑스는 기국이 공해상의 선박 내에서의 범죄에 대한 배타적 관할권이 있다고 주장한다. 이러한 주장은 문제는 없다. 또한 어느 국가라도 공해상의 외국선박에 대해서 관할권을 행사할 수는 없다. 그러나 이점이 공해상이 외국 선박 내에서 행한 행위에 관하여 국가는 자국의 영역 내에서조차 관할권을 행사할 수 없다는 결론으로 이어지지는 않는다. 범죄의 결과가 타국의 선상 또는 타국의 영역 내에서 발생한 것으로 간주되는 경우, 범죄의 결과가 발생한 선박의 본국은 당해 범죄의 범인을 소추할 권한을 가진다. 만일 범인을 소추하는 것을 기국만이 할 수 있다는 것이 국제관습법이라는 것을 입증할 수 있다면, 위와 같은 결론은 뒤집어질 수 있지만, 프랑스는 이점을 입증하지 못하였다. 선박 충돌 시 공해상에서의 기국의 배타적(독점적) 관할권은 학설과 관행 및 관련협약이 일치된 모습을 보여주지 못하므로 확립된 국제법원칙이라고 할 수 없다. 판결의 영향 : 1958년 공해에 관한 제네바협약 제11조 1항 및 1982년 UN해양법협약 제97조 1항은 동일한 취지로 “공해에서 발생한 선박의 충돌 또는 선박에 관련된 그 밖의 항행사고로 인하여 선장 또는 그 선박에서 근무하는 그 밖의 사람의 형사책임이나 징계책임이 발생하는 경우, 관련자에 대한 형사 또는 징계절차는 그 선박의 기국이나 그 관련자의 국적국의 사법 또는 행정당국 외에서는 제기될 수 없다”고 규정

비호권 사건 / ICJ 1950 사실관계 페루의 군사반란의 지도자 아야 데 라 토레는 반란 실패 후 수도 리마의 콜럼비아 대사관에 비호를 요청하였다. 콜럼비아 대사는 1928년 비호에 관한 하바나조약에 근거하여 비호사실을 페루에 통보하고, 1933년 정치적 망명에 관한 몬테비데오협약 제2조에 근거한 통행증 발급을 요청하였다. 페루정부는 이를 거부하고 인도를 요구하였다. 이에 양국정부는 1949년 ICJ 에 분쟁을 부탁하는 것에 합의하였다. 2. 쟁점 콜럼비아의 비호조치는 라틴아메리카 국가간 협약과 관습에 근거한 것으로 페루에 대하여 구속력을 가지는가? 3. 판결 결론 : 콜럼비아 정부가 자신의 주장을 정당화할 관행의 존재를 입증하지 못하였으며, 콜럼비아의 청구기각 콜럼비아정부는 일반적인 아메리카의 국제법(조약)과 라틴아메리카의 지역적 관습을 원용했으나, ICJ 규정 제38조 1항의 법으로 수락된 일반관행의 증거의 입증에 실패 관습의 존재와 관련하여 다수의 범죄인인도조약을 언급하였으나, ICJ는 범죄인인도조약은 이 사건과 관련이 없으며, 1933년의 몬테비데오협약은 11개국 정도에 의해 비준되었으므로, 관습법의 증거로 삼기에는 논거가 부족하다. 페루는 이 또한 가입하고 있지 않다. 콜럼비아는 많은 사건에서 비호가 부여되었다는 점을 들고 있으나, 비호부여국이 그것을 권리로 보거나 영토국이 의무로 간주하여 부여한 것으로는 볼 수 없다. 법으로서 수락된 일관되고 획일적인 관행 가운데 법적 확신 하에 행위하는 것이 관습의 요건이다. 페루의 비호권에 관한 지속적인 반대에 비추어 일반적으로 승인된 관습은 물론 지역적 관습으로도 볼 수 없다.

영국 노르웨이 어업사건 / ICJ 1951 사실관계 1935년 노르웨이는 직선기선에 의한 영해획정을 통하여 어업수역을 보호하고자 하는 국왕칙령을 공포하였다. 이에 영국은 ‘만 입구의 광협 여부를 막론하고’라는 규정의 칙령이 국제법에 위반된다는 것을 이유로 ICJ 에 제소하였다. 쟁점 : 자국의 지형적 특성을 토대로 하는 경계획정방법이 국제법에 위반되는가 판결 노르웨이의 직선기선 관행은 인정된다 이미 많은 국가들이 굴곡이 심한 해안에서 해안의 일반적 방향에 따라 직선기선을 긋는 방식에 대해 아무런 이의 없이 적용해왔고, 영국이 주장한 10해리 기준은 국가관행으로 인정되지 않는다. 노르웨이는 영해의 기선을 어떻게 수립하는가에 관해 굴곡이 진 실제 해안선 대신에 만을 가로질러 직선으로 기선을 그을 권리가 있으며, 영국이 주장하는 만의 입구가 10마일 미만인 경우에만 직선기선이 허용된다는 관행은 관행의 일반성과 획일성이 부족하며, 노르웨이는 이러한 규칙에 일관되게 반대해 왔기 때문에 노르웨이에 대해서 이러한 규칙을 적용할 수 없다. 의미 : 일관된 반대국이론의 일부수용

국제법의 법전화와 점진적 발달 UN헌장 제13조 1항에서 총회가 달성해야 할 목적의 하나로 국제법의 법전화 및 점진적 발전을 규정하고 있다. 이 조항에 근거하여 총회는 국제법위원회와 우주평화이용위원회(UNCOPUOS), 국제무역(거래)법 위원회 (UNICITRAL)를 설립한 바 있다. 국제법의 법전화(codification), 점진적 발달(progressive development) : 성문화의 필요성 법전화 : 이미 국가관행, 선례 및 학설이 광범위하게 존재하는 분야의 국제법규를 더욱 정확하게 공식화하고 체계화 하는 것 관습법의 형태로 존재하는 일반국제법은 국제사회의 법적 안정성을 해하는 요인이 된다. 국제법의 법전화는 학자, 학회, 국가, 국제회의, 국제조직 등에 의해 추진된다. 점진적 발달 : 아직까지 국제법에 의해 규율 되지 않고 있거나 국가들의 관행 가운데 법으로 충분히 발달하지 못한 주제에 관하여 협약초안을 준비하는 것 국제법의 체계화, 명확화, 성문화를 통한 국제사회에 있어서의 법의지배 확립과 법적 안정성 확보 UN헌장 제13조에 따라 이에 관한 임무를 수행하는 기관으로 UN총회의 보조기관으로 국제법위원회가 설립되어 있다. 총회는 입법기관은 아니므로, 국제법 법전화 및 점진적 발달에 관한 연구, 권고권한 만을 갖는다. UN국제법위원회, International Law Commission, ILC (1947년 설립) 임기 5년의 34명의 위원으로 구성되며, 세계법률문화권을 대표하도록 구성된다. 위원은 국가의 대표도 아니고, UN의 직원도 아니며 순수한 개인자격이다 : 국제법의 성문화(개정 및 제정)에 있어 한국의 입장을 대변한다 X 비상임직이다. 다만 임무를 수행하는 동안 UN직원과 동일한 면제와 특권을 향유한다.

국제법의 점진적 발달 - 법전화 국제법위원회 주요작업결과 1958년 4개의 해양법에 관한 제네바협약(영해 및 접속수역에 관한 협약, 대륙붕에 관한 협약, 공해상의 어업 및 생물자원의 보존에 관한 협약, 공해에 관한 협약) 1961년 외교관계에 관한 비엔나협약 1963년 영사관계에 관한 비엔나협약 1969년 조약법에 관한 비엔나협약 1978년 조약의 국가승계에 관한 비엔나협약 1983년 국가재산, 문서, 부채의 국가승계에 관한 비엔나협약 1998년 국제형사재판소 설립에 관한 로마규정 2001년 국가의 국제위법행위에 대한 책임규정 초안 단, 1967년 달조약(우주평화이용위원회), 1982년 해양법협약(UN 해양법회의), 국제물품매매계약에 관한 UN협약(1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods : CISG,UNICTRAL)

법의 일반원칙 국내법의 일반원칙 : 국가들에 의해 공통적으로 인정되고 있는 국내법의 일반원칙으로서 국가간의 초기 국제연맹의 입안자들은 문명국들에 의해 승인된 국제법의 일반원칙을 도입하려고 시도하였다. 이는 자연법의 원칙을 국제관계에 도입하려는 시도이며 또한, 재판불능의 상태에 재판소가 빠지는 위험을 회피하려는 의도였다. 국제법의 연원확대를 통해 주권국가의 행동과 주권을 제한하려는 의도 법실증주의자들의 반대로 국내법의 일반원칙을 의미하는 ‘문명국에 의하여 승인된 법의 일반원칙’으로 규정하였 으며, 견해의 대립은 있으나 법의 일반원칙은 법의 연원으로서의 지위를 인정하며, 조약과 관습에 대해서 보충적 지위에 있다. 다만, 그 자체의 독자적 지위는 인정된다. 국내법의 일반원칙 : 국가들에 의해 공통적으로 인정되고 있는 국내법의 일반원칙으로서 국가간의 관계에도 적용할 수 있는 것 법의 일반원칙의 내용 : 위법행위에 대한 책임발생의 원칙, 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙, 입증책임, 기판력의 원칙, 소의 이익 등 대부분 국내사법과 관련된 절차법상의 원칙들 이러한 원칙들은 조약과 관습에 흡수되는 경향이 있고, 또한 점차 흡수되어 그 역할이 크게 감소되고 있다. 보충적 지위 : 조약과 관습상의 규칙이 없는 경우에만 적용될 수 있다. 문명국이라는 용어의 부당성 : 독립국가에서 인정된 일반원칙 Chorzow공장사건( PCIJ) : 어떠한 약정위반도 배상의무를 수반하는 것은 국제법의 원칙이며, 법의 일반개념이기도 하다

학설과 판례 법칙 결정의 보조수단으로서의 판례와 학설 : 보조적 법원 국제법의 형식적 연원이 아니라 단지 필요한 법을 발견해내기 위한 실질적 연원으로서의 성격을 가진다. 판례에는 국재재판소 판례 뿐 아니라 국내재판소의 판례도 포함된다. 판례의 법원성은 ICJ규정 제59조의 “본 재판소의 결정은 당사국간에 있어서만 그리고 당해 사건에 대해서만 구속력이 있다”는 선례구속의 원칙의 부정에 근거하여 일반적으로 그 법원성이 인정되지 않는다 다만, 실질적 연원성은 분명히 가지고 있다(설득적 권위) 학설도 학자 개인의 의사표명에 불과함으로 국제법의 형식적 연원이 될 수는 없다. 단, 재판소가 국제법규를 찾기 위한 증거자료로서 활용할 수 있고, 새로운 국제법규형성에 이론적 자극을 줄 수는 있다. 국제법 규범을 확인하기 위한 보충적 수단으로서 적용되며, 그 자체를 연원으로 하여 재판하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

형평 (Equity) 과 선 ICJ규정 제38조 2항 1. 형평의 의의 제38조 1항의 제연원은 당사자가 합의하는 경우 형평과 선에 따라 (ex aequo et bono) 사건을 결정할 본 재판소의 권한을 침해하지 않는다. 1. 형평의 의의 구체적 사건에 있어서 모든 관련요소를 고려한 법관이 양심에 따라 정의라고 믿는 것 국제법상 형평 : 정의 또는 자연법, 다만 평등 그 자체가 아닌 결과의 공정성 또는 공평성 배분적 정의 (영미법 상의 형평과는 관련이 없음) 2. 형평의 기능 : 구체적 사건에 있어서 법을 엄격하게 적용함으로 인해 발생하는 불공정성 치유 법안에서의 형평 : 법규정 자체가 형평을 요구하는 경우, 해양법협약 제74조 및 제83조(배타적 경제수역과 대륙붕의 경계획정, 공평한 해결 equitable solution) 법의 공백을 보충하는 형평 : 조약 또는 관습의 흠결이 있는 경우 당사자간 이익의 균형을 확보하기 위한 형평, 법의 흠결시 분쟁당사국의 요청없이 재판관이 적용할 수 있으나, 만일 규율하는 조약이나 관습법규가 있는 경우 기능할 수 없다. 법을 배제하는 형평 : 조약이나 관습이 존재함에도 불구하고 이에 우선하여 재판관의 정의관념에 따라 결과에 있어서 공정성을 기하기 위해 판결하는 것 , ICJ 규정 제38조 2항의 형평과 선 법을 배제하는 형평을 재판준칙으로 하기 위해서는 분쟁당사국들의 동의에 의한 요청이 반드시 필요하다

국제기구의 결의 국제기구 내에서의 구속력 있는 결의 : 안보리 결의, EU 의 입법(규칙=준칙 regulation, 지침=명령 directive, 결정 decision) 이러한 결의를 바탕으로 국제기구의 결의를 국제법의 연원으로 보는 것이 타당한가? 기구의 설립조약에 근거한 권능이므로 국제법의 독립적인 연원으로 보는 것은 다소 무리가 있지 않을까? 사실상 국제법에서의 입법기관을 창설하는 결과에 이르게 된다. 유엔총회의 결의 UN 총회의 결의 가운데 UN 의 내부작용과 관련한 결의는 회원국 및 UN 의 기관을 구속하는 법적 효과를 가진다. 그 이외의 결의는 권고적 효력만이 있을 뿐이다. 그럼에도 제3세계의 유엔에서의 지위가 향상되기 시작하면서 유엔총회 결의 자체를 구속력 있는 문서로 보아야 한다는 주장이 제기되기 시작하였다. 이러한 다수결원리는 유엔헌장의 규정을 일탈하는 것으로 일반적으로 수용되기에는 무리가 있다. 다만, 유엔총회 결의가 만장일치 또는 컨센서스를 이루는 경우 : 이것이 일반관습법규를 확인하거나 선언하는 것으로 간주될 수 있다. 1970년 우호관계선언 (무력사용금지, 분쟁의 평화적 해결, 불간섭, 국제협력, 민족자결, 주권평등, 신의성실) 또한 특정 사안이나 특정 내용에 대한 법적 규범화를 위한 국가간의 결속에 기초한 결의인 경우 이는 이른바 Soft Law(연성법) 으로 기능할 수 있다 : 그 전부나 일부가 집행불가능한 것으로 의도된 입법 De lege lata : 있는 법, 해석론 / de lege ferenda : 있어야 할 법, 입법론 관습법규의 발견을 위한 증거 : 니콰라구아 사건 - 무력사용의 금지 1947년의 세계인권선언